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【摘要】新聞聚合深度鏈接是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的新型問題，“避風(fēng)港原則”以及“合理使用”制度無法成為侵權(quán)的有效抗辯。與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說”“新公眾標(biāo)準(zhǔn)說”比較，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”應(yīng)當(dāng)成為著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定依據(jù)。我國(guó)可以在鄰接權(quán)制度的出版者權(quán)中增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)傳播出版權(quán)”，并納入法定許可范圍，保留出版者聲明不得使用例外，輔之以著作權(quán)集體管理組織，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)媒體與新興媒體的合作共贏。

【關(guān)鍵詞】新聞聚合；深度鏈接；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；法定許可

一、抗辯事由之分析

糾紛發(fā)生后，采取深度鏈接的新聞聚合平臺(tái)通常以搜索引擎的身份要求適用“避風(fēng)港原則”，同時(shí)以“合理使用”制度主張豁免，事實(shí)上，這兩種抗辯均無法成立。美國(guó)1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》首次確立了“避風(fēng)港原則”，第512條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲(chǔ)網(wǎng)站，如果由于其鏈接、存儲(chǔ)的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時(shí)刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄氨茱L(fēng)港原則”的核心在于通過“通知”+“移除”程序，對(duì)技術(shù)中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以責(zé)任免除，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。我國(guó)2006年施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了“避風(fēng)港原則”。新聞聚合適用該原則的基本模式是，網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人許可擅自在新聞聚合平臺(tái)上傳新聞作品，在收到權(quán)利人的通知后，新聞聚合平臺(tái)斷開與該作品鏈接，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。新聞聚合深度鏈接類案件并不適用該原則，不存在侵權(quán)人、權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)三方，僅有傳統(tǒng)媒體與新聞聚合平臺(tái)兩個(gè)主體，新聞聚合平臺(tái)對(duì)傳統(tǒng)媒體的新聞作品設(shè)置鏈接，并根據(jù)用戶的喜好推送信息，用戶不僅可以瀏覽，還可以復(fù)制下載進(jìn)一步使用該作品，新聞聚合平臺(tái)對(duì)鏈接的新聞作品具有控制能力，實(shí)質(zhì)上起到提供內(nèi)容的作用，充當(dāng)了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，因而不能再濫用“避風(fēng)港原則”，逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。“合理使用”制度是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的限制，用以平衡著作權(quán)人私人利益與社會(huì)公共利益。與新聞聚合相關(guān)的合理使用主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》22條列舉的第三種和第四種情形。嚴(yán)格對(duì)照法規(guī)，新聞聚合不符合法定條件：新聞聚合平臺(tái)的目的是通過深度鏈接向用戶提供其感興趣的新聞信息，對(duì)他人作品的使用是一種基于主動(dòng)的選擇，不存在為報(bào)道時(shí)事新聞，不可避免地使用已經(jīng)發(fā)表的作品；同時(shí)，新聞信息并不局限于時(shí)事性文章，并且作者擁有以聲明形式做出最終決定的權(quán)利。拋卻封閉列舉，探尋立法宗旨，新聞聚合也不符合要素標(biāo)準(zhǔn)。通常認(rèn)為，某種作品利用行為是否構(gòu)成合理使用需要參考以下三個(gè)要素予以確定：其一，使用作品的性質(zhì)和目的；其二，引用作品的數(shù)量和價(jià)值；其三，引用對(duì)原作市場(chǎng)銷售、存在價(jià)值的影響程度。[1]新聞聚合平臺(tái)并非出于公共利益，而是基于營(yíng)利目的，以廣告等方式獲取商業(yè)利潤(rùn)，背離了合理使用非商業(yè)性的靈魂；深度鏈接的結(jié)果是對(duì)傳統(tǒng)媒體新聞作品的完全再現(xiàn)，既不符合合理使用制度質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不符合量的判斷標(biāo)準(zhǔn)；新聞聚合深度鏈接屏蔽傳統(tǒng)媒體，切斷用戶與傳統(tǒng)媒體的關(guān)聯(lián)，實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了市場(chǎng)替代作用，損害了傳統(tǒng)媒體的市場(chǎng)價(jià)值。因而，新聞聚合深度鏈接不屬于合理使用的范疇。

二、著作權(quán)侵權(quán)之認(rèn)定

新聞聚合深度鏈接是否侵犯著作權(quán)，需要依據(jù)著作權(quán)保護(hù)范圍來界定。我國(guó)《著作權(quán)法》第10條1款第12項(xiàng)規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！币蚨?，深度鏈接是否構(gòu)成提供作品成為認(rèn)定的關(guān)鍵。有學(xué)者認(rèn)為，“向公眾提供作品”的用語特指提供作品的“初始行為”，而不是為傳播提供便利的行為[2]，深度鏈接是對(duì)作品的二次使用，因而沒有侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這種解釋的依據(jù)是1996年通過的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WTC）第8條以及WTC外交會(huì)議的決議。然而，囿于特定的技術(shù)背景，WTC僅是排除了技術(shù)幫助與硬件提供行為，其列舉的提供作品情形無法周延，伴隨著技術(shù)的發(fā)展，提供作品的方式也會(huì)與時(shí)俱進(jìn)，以發(fā)展的眼光擴(kuò)大解釋，深度鏈接即是其中的一種。目前，理論界關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供作品”的認(rèn)定主要有四種觀點(diǎn)：“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”、“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說”、“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”、“新公眾標(biāo)準(zhǔn)說”。依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”，一個(gè)行為是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播，取決于傳播者是否將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，上傳即構(gòu)成。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”占據(jù)了主流地位，美國(guó)、德國(guó)、澳大利亞等國(guó)家司法實(shí)踐中大多數(shù)情況下都會(huì)選擇該學(xué)說，如在美國(guó)Perfect10公司訴谷歌公司一案中，谷歌公司由于未將從第三方網(wǎng)站通過深度鏈接方式獲取的圖片存儲(chǔ)于自己的服務(wù)器中，美國(guó)法院依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”，判定谷歌公司的行為沒有超出深度鏈接的合法性邊界[3]。我國(guó)司法實(shí)務(wù)界也將該學(xué)說作為通說，頗具影響的“七大唱片公司訴百度案”即以百度的勝訴告終。依據(jù)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說”，如果用戶感知所接觸的作品提供方是被鏈的傳統(tǒng)媒體，則不侵權(quán)，如果感知提供方是設(shè)鏈的新聞聚合平臺(tái)，則侵權(quán)，該觀點(diǎn)認(rèn)為沒有標(biāo)注新聞信息的來源，設(shè)鏈網(wǎng)站已經(jīng)在某種程度替代被鏈網(wǎng)站，損害了其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利益[4]。依據(jù)“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”，如果設(shè)鏈者通過深度鏈接將他人作品作為設(shè)鏈網(wǎng)站或客戶端的一部分向用戶展示，用戶無需訪問被鏈網(wǎng)站，此時(shí)，設(shè)鏈者應(yīng)當(dāng)視為作品的提供者，其主動(dòng)尋求從訴爭(zhēng)作品的傳播中獲得實(shí)質(zhì)性利益，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[5]。2014年歐盟法院通過“Svensson”案提出“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”說，認(rèn)為新聞聚合平臺(tái)通過深度鏈接傳播作品的行為，如果產(chǎn)生了與首次傳播不同的新公眾，則構(gòu)成侵權(quán)，而Goteborgs-Posten新聞網(wǎng)在傳播Svensson等人的作品時(shí)不存在新公眾，判定對(duì)RetrieverSverige網(wǎng)站設(shè)置深度鏈接的行為不構(gòu)成侵權(quán)。以上各學(xué)說從不同角度展開研討，各有其合理性，卻也并非無懈可擊。若完全采納“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”，會(huì)使一些損害著作權(quán)人利益的侵權(quán)行為“合法逃逸”，假借僅提供傳播渠道未上傳新聞作品之名，行網(wǎng)絡(luò)傳播之實(shí)，違背公平原則。近年來，我國(guó)司法審判針對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”的弊端，進(jìn)行新的嘗試，如有的法院通過舉證責(zé)任規(guī)則讓新聞聚合平臺(tái)承擔(dān)證明其未上傳作品的責(zé)任，有的法院則認(rèn)定深度鏈接構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。2013年施行的最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式……或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為?！痹撍痉ń忉屚黄茊渭兊摹胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，拓展提供行為的范圍，彌補(bǔ)了現(xiàn)有規(guī)范的不足?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)說”主觀性過強(qiáng)，不同的網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)相同界面提示產(chǎn)生的感知會(huì)存在差異，更為重要的是，即便設(shè)鏈的新聞聚合平臺(tái)標(biāo)示了新聞作品的來源，新聞作品播放還是處于該平臺(tái)控制之下，仍然要損害著作權(quán)人的利益。至于“新公眾標(biāo)準(zhǔn)說”，該學(xué)說是權(quán)利用盡原則適用于傳播權(quán)的結(jié)果，然而權(quán)利用盡原則原本是為了避免著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)成為商品流通的障礙，僅適用于發(fā)行權(quán)領(lǐng)域，不能任意擴(kuò)大。比較而言，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”更具科學(xué)性，深度鏈接作為一座橋梁，連結(jié)了用戶與被設(shè)鏈的傳統(tǒng)媒體，新聞聚合平臺(tái)以營(yíng)利為目的，向不特定的社會(huì)公眾傳播，實(shí)現(xiàn)了對(duì)新聞作品的實(shí)質(zhì)性呈現(xiàn)，構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。以“今日頭條”案為例，具有獨(dú)創(chuàng)性的新聞作品自完成時(shí)即受著作權(quán)法保護(hù)，新聞聚合深度鏈接侵入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍，獲得了實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、被鏈網(wǎng)站權(quán)益之保護(hù)

新聞聚合深度鏈接除了損害著作權(quán)人利益外，還會(huì)損害被鏈接的傳統(tǒng)媒體利益，該種利益獨(dú)立于作品的著作權(quán)，僅憑信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)認(rèn)定并不能夠提供足夠的法律救濟(jì)。被鏈接新聞作品的著作權(quán)歸屬具有復(fù)雜性，可以歸納為四種樣態(tài)：1、法人作品，即創(chuàng)作活動(dòng)由傳統(tǒng)媒體組織，代表傳統(tǒng)媒體的意志，并由傳統(tǒng)媒體承擔(dān)責(zé)任的新聞作品，如報(bào)社的社評(píng)，此時(shí)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)由傳統(tǒng)媒體享有；2、職務(wù)作品，即媒體記者為完成工作任務(wù)所創(chuàng)作的新聞作品，如果有特別約定，著作權(quán)歸屬于媒體，記者享有署名權(quán)，反之，著作權(quán)由記者享有，媒體僅有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用；3、自由作品，即自由撰稿人獨(dú)立創(chuàng)作的新聞作品，著作權(quán)歸屬由媒體與作者通過合同約定；4、時(shí)事新聞：即關(guān)于某一件事或事實(shí)的單純信息，時(shí)事新聞不受著作權(quán)法保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)注明出處。因此，被鏈網(wǎng)站并不必然是新聞作品的著作權(quán)人，并不必然具備適格的訴訟主體資格，在新京報(bào)訴浙江在線一案中，浙江高院以“形成多個(gè)訴訟標(biāo)的，構(gòu)成多個(gè)獨(dú)立的訴訟，根據(jù)案件性質(zhì)不宜合并審理”為由駁回起訴并無不妥，而在搜狐訴“今日頭條”案中，搜狐是否擁有全部涉訴新聞作品的著作權(quán)也是審理的關(guān)鍵要素。本文認(rèn)為，現(xiàn)有的著作權(quán)法律規(guī)范無法全面保護(hù)被鏈網(wǎng)站權(quán)益，被鏈網(wǎng)站只能借助于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)尋求救濟(jì)。事實(shí)上，正如商標(biāo)權(quán)保護(hù)的并非商標(biāo)符號(hào)本身一樣，新聞聚合需要保護(hù)的不是被鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而是通過深度鏈接被架空的傳統(tǒng)媒體的商業(yè)利益。傳統(tǒng)媒體的運(yùn)營(yíng)成本需要以廣告等方式回收，新聞聚合平臺(tái)以深度鏈接方式跳過傳統(tǒng)媒體，分流了用戶流量和廣告瀏覽量，損害了傳統(tǒng)媒體的直接經(jīng)濟(jì)利益，也危及了傳統(tǒng)媒體商業(yè)信譽(yù)的積累。利益平衡原則始終貫穿于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，要“通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素,使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)”[6]，鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也應(yīng)當(dāng)遵循公平正義價(jià)值，被鏈接的傳統(tǒng)媒體利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的保護(hù)?？v覽國(guó)內(nèi)外關(guān)于新聞聚合深度鏈接的典型案例，無論是最早涉及新聞聚合服務(wù)的1996年英國(guó)蘇格蘭ShetlandTimes訴ShetlandNews案，還是2005年法新社向美國(guó)聯(lián)邦法院訴谷歌新聞案，以及2014年我國(guó)搜狐公司“今日頭條”案，這些案例最終都是以庭外和解或調(diào)解方式結(jié)案，凸顯出被鏈網(wǎng)站的訴求是對(duì)其商業(yè)利益的保護(hù)，需要在傳統(tǒng)媒體與新聞聚合平臺(tái)之間建立了一個(gè)制度化的處理利益關(guān)系的渠道，而不是拘泥于對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定。許多國(guó)家已經(jīng)開始制度創(chuàng)新。2013年8月1日生效的《德國(guó)著作權(quán)法》（第八次修正案）明確規(guī)定，報(bào)刊出版者在報(bào)刊出版一年內(nèi)享有網(wǎng)絡(luò)傳播出版權(quán)，他人以商業(yè)目的通過網(wǎng)絡(luò)展示其出版內(nèi)容應(yīng)當(dāng)征得報(bào)刊出版者同意并支付報(bào)酬。2014年西班牙在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》修正案中也進(jìn)行了類似修法，規(guī)定新聞聚合平臺(tái)無需報(bào)刊出版者許可就可以商業(yè)化使用期刊內(nèi)容，但要向報(bào)刊出版者支付公平補(bǔ)償費(fèi)。立足于我國(guó)著作權(quán)法立法現(xiàn)狀，可以在鄰接權(quán)制度的出版者權(quán)中增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)傳播出版權(quán)”，將深度鏈接認(rèn)定為一種傳播行為，并將該權(quán)利納入法定許可范圍，即在報(bào)刊出版（包括網(wǎng)絡(luò)形式）后的一定期限內(nèi)，他人可以不經(jīng)出版者許可通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，出版者聲明不許使用的不得使用。如此形成了傳統(tǒng)媒體與新聞聚合平臺(tái)的版權(quán)合作模式，既最大限度地尊重被鏈接的傳統(tǒng)媒體的本意，維護(hù)其利益，又促進(jìn)了文化的傳播，同時(shí)簡(jiǎn)化手續(xù)，節(jié)約授權(quán)成本，減少糾紛。為保證該項(xiàng)權(quán)利的落實(shí)，應(yīng)配套設(shè)立相應(yīng)的著作權(quán)集體管理組織，負(fù)責(zé)使用費(fèi)的收轉(zhuǎn)工作，依法為權(quán)利人維權(quán)。新聞聚合是在互聯(lián)網(wǎng)背景下產(chǎn)生的新的商業(yè)模式，是大數(shù)據(jù)時(shí)代信息整合的必然趨勢(shì)。然而，互聯(lián)網(wǎng)不應(yīng)成為法外飛地，新聞聚合深度鏈接應(yīng)當(dāng)依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，健康良性發(fā)展。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第四次會(huì)議通過了《關(guān)于推動(dòng)傳統(tǒng)媒體和新興媒體融合發(fā)展的指導(dǎo)意見》，指出，要推動(dòng)傳統(tǒng)媒體和新興媒體在內(nèi)容、渠道、平臺(tái)和經(jīng)營(yíng)管理等方面的深度融合，形成立體多樣，融合發(fā)展的現(xiàn)代傳播體系。因而，應(yīng)當(dāng)在法治理念下，堅(jiān)持利益平衡原則，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)媒體與新興媒體創(chuàng)新合作互利共贏，推動(dòng)文化繁榮發(fā)展。

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作者：張毫 單位：黑龍江省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)