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第1篇：合同研究論文范文

[關(guān)鍵詞]合同；協(xié)議解除；合同解除；合同訂立

我國合同法把合同解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種類型，關(guān)于協(xié)議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規(guī)范對其進(jìn)行規(guī)制的問題，理論界主要有三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，合同對約定解除權(quán)的規(guī)定與協(xié)議解除的方式一起構(gòu)成了約定解除的完整內(nèi)容，缺少任何一種方式都是不妥的；第二種觀點認(rèn)為，協(xié)議解除并非約定解除的一種形式，而是意思自治原則或合同自由原則的直接體現(xiàn)；第三種觀點認(rèn)為，不應(yīng)把協(xié)議解除視為合同解除制度的內(nèi)容，而應(yīng)通過合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除。筆者認(rèn)為，前兩種觀點在理論上存在缺陷，不利于司法實踐操作，第三種觀點值得肯定。

一、合同解除制度排除協(xié)議解除的事由

協(xié)議解除與約定解除雖然都在客觀上達(dá)到合同解除的目的，但是二者在諸多方面存在實質(zhì)上的區(qū)別，因此協(xié)議解除不應(yīng)屬于約定解除的一種方式，應(yīng)被排除在合同解除范疇之外。以合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除引致無法克服的弊端，足以說明合同解除制度涵蓋協(xié)議解除的不合理性。

1．約定解除與協(xié)議解除的本質(zhì)區(qū)別

雖然約定解除與協(xié)議解除都是通過當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的，但二者卻有著根本區(qū)別，主要表現(xiàn)為：第一，性質(zhì)不同。約定解除的解除權(quán)是形成權(quán)，解除合同是單方法律行為，即解除權(quán)人行使解除權(quán)不需要對方當(dāng)事人的同意或協(xié)助；協(xié)議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對方的同意，否則不得解除合同。第二，前提不同。約定解除是以解除權(quán)的存在為前提條件，當(dāng)事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權(quán)，解除合同就是行使解除權(quán)的結(jié)果；協(xié)議解除不需要以解除權(quán)的存在為前提條件，是事后協(xié)商確定解除條件。第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟(jì)措施，及時有效地保護(hù)自己的利益；協(xié)議解除不以違約為前提，雙方達(dá)成合意的目的是對原合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新設(shè)定，而不是針對違約尋求補(bǔ)救措施。第四，方式不同。約定解除的解除權(quán)人必須實際行使解除權(quán)，即向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，方可解除合同，相對人對解除合同有異議時可向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可依職權(quán)對合同解除的效力進(jìn)行滯后審查；協(xié)議解除時只要雙方達(dá)成合意即可解除合同，至于采取何種方式達(dá)成合意完全由雙方協(xié)商確定。

2．合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端

(1)在法學(xué)理論上：違背合同自由原則。協(xié)議解除合同是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，法律沒有強(qiáng)制干預(yù)的必要。意志自由是合同主體的本質(zhì)，沒有自由意志的人不能成為合同主體，一個具有自由意志的人應(yīng)能認(rèn)識并承擔(dān)自己行為的后果，這是法律對合同主體的理性假設(shè)。由于現(xiàn)實生活的復(fù)雜多變性，導(dǎo)致合同解除的情形多種多樣，合同法不可能窮盡各種情形預(yù)先對解除合同的后果作出規(guī)定，因此為了適應(yīng)社會生活的復(fù)雜性和法律的局限性，應(yīng)允許合同主體自行決定協(xié)議解除合同的后果。合同解除制度對協(xié)議解除的后果進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，就是違背了合同自由原則，是對當(dāng)事人自由意志的踐踏。

(2)在立法技術(shù)上：引起解除制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。因協(xié)議解除和約定解除有著本質(zhì)上的區(qū)別，將二者強(qiáng)行捆綁在一起，勢必造成合同解除制度的邏輯混亂和自相矛盾。合同解除的客體是有效成立的合同，在理論界已無爭議，由于協(xié)議解除的介入將導(dǎo)致客體不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張，效力待定的合同也被納入合同解除的客體范疇，因為當(dāng)事人完全可以通過協(xié)商協(xié)議解除效力待定的合同，這是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。另外，合同解除制度中解除權(quán)的發(fā)生、行使、消滅等規(guī)定都是用以規(guī)范解除權(quán)的運作，對于協(xié)議解除沒有適用的余地。因此，從立法技術(shù)角度而言，在構(gòu)建合同解除制度時，不能僅因為協(xié)議解除和約定解除有著相同的解除合同后果，就簡單地將二者歸并為同一法律制度，應(yīng)將法的內(nèi)在意旨和外在后果作為統(tǒng)一體，共同作為體系化的整合條件予以考慮。

(3)在法的應(yīng)用上：導(dǎo)致協(xié)議解除適用規(guī)則的多元化。由于協(xié)議解除是通過當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的，關(guān)于解除合同的溯及力以及賠償問題，按照合同訂立規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，由雙方協(xié)商確定，只要不違反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的規(guī)定，《合同法》第97條對此進(jìn)行了強(qiáng)制規(guī)定，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。相互矛盾的兩種規(guī)定使得協(xié)議解除的適用規(guī)范呈現(xiàn)多元化和不確定狀態(tài)，有損法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性，也使得當(dāng)事人和法官在應(yīng)用法律時面臨無所適從的尷尬處境。

二、合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除的檢討

有學(xué)者認(rèn)為，我國合同立法對協(xié)議解除只在某些情況下有限制的必要，因為它是合同自由原則的當(dāng)然內(nèi)容。筆者認(rèn)為，協(xié)議解除合同雖然是合同自由原則的應(yīng)有之義，但合同自由原則不足以完全有效地規(guī)制協(xié)議解除，仍有必要以合同訂立規(guī)則作為首選規(guī)范規(guī)制協(xié)議解除。原因在于，合同自由原則和訂立規(guī)則雖然同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容、范圍和作用上存在若干區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

1．規(guī)定內(nèi)容的詳略不同

合同自由原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對合同法律行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，但不直接告訴應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)或滿足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時具有較大的余地供法官和當(dāng)事人選擇和靈活應(yīng)用；而合同訂立規(guī)則的要求是明確具體的，其明確的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。

2．適用的覆蓋面不同

合同自由原則對人的合同行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，與其他原則共同構(gòu)成整個合同法律行為的指導(dǎo)思想和出發(fā)點，覆蓋面較合同訂立規(guī)則要寬廣很多，具有更大的宏觀指導(dǎo)性，不但是合同訂立規(guī)則的基礎(chǔ)，也是其他規(guī)則如合同的履行、終止、解除等眾多規(guī)則的基礎(chǔ)；而合同訂立規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它只適用于訂立合同這一類行為，不規(guī)制其他合同行為。

3．適應(yīng)性的強(qiáng)弱不同

合同自由原則與其他原則一并構(gòu)成包括訂立規(guī)則在內(nèi)的所有合同規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，它們還可以協(xié)調(diào)合同法各規(guī)則之間的矛盾，彌補(bǔ)各規(guī)則的不足與缺陷，甚至可以直接作為法官裁判的法律根據(jù)，因適用法律原則不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的彈性活力和較強(qiáng)的適應(yīng)性；而合同訂立規(guī)則的顯示性特征要比合同自由原則強(qiáng)，因而具有微觀指導(dǎo)性，可操作性強(qiáng)，法官不容易偏離規(guī)則作出裁決。

通過以上分析比較可知，以合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，為了解決此問題，應(yīng)選擇適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，但這并不意味著合同自由原則絕對不能規(guī)制協(xié)議解除，只有合同訂立規(guī)則存在嚴(yán)重不足或缺陷影響了個案的實質(zhì)公正時，法官在審判實踐中通過援引合同自由原則，引入法官的自由裁量因素從而實現(xiàn)實質(zhì)上的公正，這是法理上彌補(bǔ)法律規(guī)則缺陷的通常做法。因此，對合同自由原則的適用應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，對于協(xié)議解除的規(guī)制而言，合同訂立規(guī)則處于首選地位，合同自由原則處于補(bǔ)充地位。

三、合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的適當(dāng)性

有學(xué)者認(rèn)為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外，固然在理論上有優(yōu)點，但與我國多年來的實踐不完全一致。因為我國自經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定合同雙方可以協(xié)商解除合同以來，協(xié)議解除已在我國合同實踐中形成一種習(xí)慣，現(xiàn)在如完全不承認(rèn)協(xié)議解除，難以被普通群眾所接受，因此法律有必要明確規(guī)定協(xié)議解除作為合同解除的方式之一。筆者認(rèn)為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外不但是市場經(jīng)濟(jì)的客觀需求，而且是立法的基本要求，由合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除才是理性的適當(dāng)選擇。

1．改革協(xié)議解除法律規(guī)制的必要性

(1)市場經(jīng)濟(jì)的客觀需求。市場經(jīng)濟(jì)要求賦予市場主體充分的自由權(quán)，最大限度地調(diào)動和發(fā)揮各個市場主體的主動性、創(chuàng)造性，同時為了克服市場調(diào)節(jié)的固有弊端，國家必須采取法律等必要手段加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)運行的宏觀調(diào)控，因此，市場經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)實質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)要求改變傳統(tǒng)的國家直接管理經(jīng)濟(jì)的模式，還原市場主體充分的自由，健全和完善與之相適應(yīng)的法制。對于合同法而言，改變計劃經(jīng)濟(jì)體制下國家對市場主體干預(yù)過多的模式，實現(xiàn)國家依靠法治對市場主體進(jìn)行必要的規(guī)范、引導(dǎo)和保障，確立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的新的法律秩序。而我國在合同法中依然沿襲計劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的經(jīng)濟(jì)合同法對協(xié)議解除的規(guī)定，不適當(dāng)?shù)叵拗屏耸袌鲋黧w的合同自由，顯然有悖于市場經(jīng)濟(jì)的要求。

(2)法律創(chuàng)制的基本要求。合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端已呈現(xiàn)，若仍然固守不加以改革，則違反了法律創(chuàng)制中所要求的法的穩(wěn)定性、連續(xù)性與適時廢、改、立相結(jié)合的原則。法的穩(wěn)定性要求法律一經(jīng)頒布實施，應(yīng)該在一定時間內(nèi)保持相對穩(wěn)定，不能朝令夕改，但法律創(chuàng)制應(yīng)始終保持開放的態(tài)勢，敞開自我完善的空間，審時度勢地隨著社會關(guān)系的發(fā)展而及時地對既有法律法規(guī)進(jìn)行修正、廢止或重新創(chuàng)制，使法律法規(guī)保持對社會關(guān)系的相對適應(yīng)性。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需求，及時地修改協(xié)議解除的法律規(guī)制，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實際需求。

2．合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的合理性

(1)體現(xiàn)合同自由的原則。適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，充分體現(xiàn)了合同自由原則，能有效地克服適用合同解除制度時的弊端。原因在于：首先，合同當(dāng)事人是具有完全民事行為能力的理性人，他們被假定為自己利益的最佳判斷者。以合同解除制度對解除之后的溯及力和賠償問題作出強(qiáng)制性的規(guī)定，就會使當(dāng)事人的行為能力形同虛設(shè)，這是對人的自由意志的極大貶低。其次，立法者的認(rèn)識能力有局限性。“人類的歷史已經(jīng)反復(fù)地告訴我們，由立法者認(rèn)識能力的非至上性和民事活動的無限復(fù)雜性的矛盾所決定，立法者不可能制定出全知全能的立法?！币虼耍?dāng)事人完全有能力協(xié)商解決這些問題，只有依靠當(dāng)事人的自由意志才能彌補(bǔ)立法者認(rèn)識能力的欠缺。

第2篇：合同研究論文范文

論文摘要:采取比較研究方法,從債權(quán)人代位權(quán)制度的基本理論和立法實踐兩個方面入手,對完善債權(quán)人代位權(quán)制度進(jìn)行深入完整的討論研究。

一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析

1.我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能

代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分,其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨,那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果,只能限于加強(qiáng)債權(quán)的擔(dān)保力,而非債權(quán)人直接受償該利益。而且,該責(zé)任財產(chǎn)也并非特指,而是相當(dāng)廣泛,債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實物和權(quán)利等?；诖?傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán),這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用,使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實現(xiàn)。

2.我國對代位權(quán)規(guī)定的變動,與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權(quán)訴訟中,法院應(yīng)重點關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效,而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限,請求數(shù)額不得超過債務(wù)人對債權(quán)人或者次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額,對超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是,必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟,又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。

縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種,債權(quán)人行使代位權(quán),并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù),債權(quán)人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權(quán),就必須提訟,代位權(quán)訴訟一旦啟動,法院就必須對債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進(jìn)行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權(quán)制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產(chǎn)程序的增加。實踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險時才行使,倘若債務(wù)人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權(quán)的必要;倘若債務(wù)人資力有限,由于行使效果歸屬于債務(wù)人,其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C(jī)會。但是按照我國法律規(guī)定,按我國規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益,那么在債務(wù)人資力有限的情況下,其他債權(quán)人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護(hù)自己的權(quán)利。屆時,我國設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。

造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中,如債權(quán)人是多個,就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權(quán),牽強(qiáng)附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實現(xiàn),顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán),二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。

二、完善我國合同法代位權(quán)制度的實踐策略探究

1.代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性

“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。

“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時,可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利,此既有利于保障債權(quán)人的利益,也有利于維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。

完善措施。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整:債務(wù)人怠于行使其權(quán)利,對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權(quán)利的,債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

2.客體范圍明顯偏窄,應(yīng)當(dāng)予以充實

物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論,代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此,代位權(quán)可以針對物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán),債權(quán)人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。

債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括:基于合同產(chǎn)生的債權(quán);非合同債權(quán);合同上的權(quán)利;損害賠償請求權(quán)。

繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,對于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。

3.對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡

對債權(quán)人和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中,作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制,以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。

訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制,以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。因此,對于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實,債權(quán)人原則上不得自認(rèn),而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證;對于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為,未經(jīng)債務(wù)人同意的,法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù),以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。

4.舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平

債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外,還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)(在一般情況下如此)。

次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權(quán)人,但其對抗辯事由負(fù)有舉證責(zé)任。

債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一,關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題,應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置,由債務(wù)人舉證,而不是由債權(quán)人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護(hù)其實體權(quán)利的權(quán)利,如果債權(quán)人行使代位權(quán)時不盡善良管理人的義務(wù),給債務(wù)人造成損失,債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償,債務(wù)人對此負(fù)有舉證責(zé)任。此外,鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位,其有義務(wù)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實負(fù)有配合舉證的責(zé)任。

總之,關(guān)于舉證責(zé)任問題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位,合理分配舉證責(zé)任,既要有充分理論基礎(chǔ),也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻(xiàn):

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學(xué)出版社,2005.

[2]楊與齡.民法概要[M].中國政法大學(xué)出版社,2002.

第3篇：合同研究論文范文

【關(guān)鍵詞】施工企業(yè)合同管理現(xiàn)狀

1引言

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入,建筑市場逐步走向規(guī)范與完善。2004年11月11日,中國正式加入WTO滿3周年了,這意味著中國加入世貿(mào)組織后的3年保護(hù)過渡期結(jié)束,2004年12月11日起建筑市場全面對外開放,中資、外資企業(yè)都將享受“國民待遇”。全球經(jīng)濟(jì)一體化是世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的趨勢,逐步對我國國民經(jīng)濟(jì)主要支柱的建筑業(yè)產(chǎn)生了重大影響,給國內(nèi)建筑施工企業(yè)帶來了較大的沖擊,另外,市場經(jīng)濟(jì)的一個主要特征就是它的法律強(qiáng)制性,因此在建筑領(lǐng)域逐漸出臺了《合同法》、《招投標(biāo)法》、《建筑法》等以合同為主要內(nèi)容的法律。合同是聯(lián)系各合同主體的紐帶,任何一方違反合同,必然要受法律的制裁,從建筑市場總體情況來看,目前建筑市場競爭激烈,建筑企業(yè)利潤減少,合同的風(fēng)險加大。只有重視合同,重視合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險,增加企業(yè)利潤。

2施工企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀

我國加入WTO后,施工企業(yè)與國際交往逐漸頻繁,到國外承包的工程及在國內(nèi)承包的國際投資項目也越來越多。嚴(yán)格的合同管理是這些國際工程的慣例,一般都嚴(yán)格使用FIDIC合同條件。

就目前國內(nèi)施工企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀而言,主要存在以下幾點問題:

(1)缺乏完全法制化的社會環(huán)境。建筑和合同法律體系不夠完善,部分法律條文不夠嚴(yán)謹(jǐn),有空子可鉆。另外,有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象仍然存在。

(2)缺乏規(guī)范化的市場環(huán)境。業(yè)主利用買方市場的優(yōu)勢地位,提出苛刻的合同條件,施工單位為了生存不得不接受。業(yè)主在履行合同過程中隨意性太強(qiáng),存在不按合同、不按規(guī)則和慣例辦事的現(xiàn)象。

(3)施工企業(yè)的合同法律意識和合同管理水平跟不上形勢的發(fā)展。一般來說,施工企業(yè)管理層對投標(biāo)、簽約工作還比較重視,但合同履行過程中的監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計、考核、獎懲還缺乏有效的措施和方法。

(4)合同管理人才缺乏,對合同管理人才培養(yǎng)不夠重視。我國的合同管理起步較晚,合同管理人才缺乏。另外,由于外部環(huán)境不規(guī)范的因素太多,企業(yè)內(nèi)部還沒有形成重合同的意識和重視合同管理人才培養(yǎng)的環(huán)境。

在建筑市場上,不慎簽訂的一個合同就有可能給企業(yè)造成重大損失甚至面臨破產(chǎn)的窘境,因此,施工企業(yè)必須加強(qiáng)合同管理,以提高企業(yè)的生存能力和抗風(fēng)險能力。

3加強(qiáng)合同管理的幾點建議

3.1樹立合同觀念,加強(qiáng)合同意識

企業(yè)要對管理人員加強(qiáng)法制教育,特別是企業(yè)負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人、合同管理人員,不但要學(xué)習(xí)《建筑法》,更要學(xué)習(xí)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》,使他們在工程項目管理中處處以合同為依據(jù),以合同管理為中心,只有這樣,才能按合同辦事,才能拿起法律的武器維護(hù)自身的合法權(quán)益。在國際工程中,合同管理更是項目管理的核心,尤其對承包商來講,可以說其合同管理直接關(guān)系到項目實施是否順利,自身的利益能否得到保護(hù)。

3.2設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)、培養(yǎng)合同管理人才

一個合理的合同管理機(jī)構(gòu),以及對合同管理部門的權(quán)責(zé)及與其它職能部門之間的界面的合理界定,是合同管理成功與否的關(guān)鍵;合同管理人才,需要素質(zhì)高、學(xué)習(xí)能力強(qiáng)、知識面廣、責(zé)任心強(qiáng),需進(jìn)行在職培訓(xùn),組織專題學(xué)習(xí)和討論,學(xué)習(xí)的內(nèi)容有《合同法》、建設(shè)工程施工合同示范文本、《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等;建立有效交流渠道,以達(dá)到互相促進(jìn)、互補(bǔ)不足的目的,明確合同管理人員的責(zé)權(quán)利,建立完善崗位競爭機(jī)制和獎懲機(jī)制,以機(jī)制促進(jìn)人,

3.3建立和完善企業(yè)的合同管理體系及合同管理制度

施工企業(yè)就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)建立和健全具體的可操作制度沒,這些環(huán)節(jié)應(yīng)包括:介紹信的開具、信息的跟蹤、合同的草擬、洽談、評審、用印、交底、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除、終止等。使合同管理有章可循,規(guī)范合同簽訂程序,減少失誤。

3.4建立合同管理信息系統(tǒng)

信息是合同管理的窗口。為了能及時掌握合同的實施情況,合同文件、變更記錄、補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、各方的來往函件等文件要及時傳遞給合同管理人員,在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天,合同管理應(yīng)建立在信息管理的基礎(chǔ)上,施工企業(yè)要充分利用網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢進(jìn)行合同管理,可以建立局域網(wǎng),信息網(wǎng)站等。

4總結(jié)

合同管理是一項高智能的工作,是一個復(fù)雜的體系,是項目管理的核心。面對我國建筑領(lǐng)域市場化的推進(jìn)以及我國建筑業(yè)國際化的趨勢,沒有有效的合同管理,就不能實行有效的工程項目管理,就不能順利的完成工程預(yù)期目標(biāo),施工企業(yè)必須加強(qiáng)合同意識,只有合同管理規(guī)范化,才能在激烈的市場競爭中生存和發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]金芳,工程量清單計價模式下施工企業(yè)的策略研究[D].武漢理工大學(xué)碩士論文,2005.

[2]韓風(fēng)光,中小施工企業(yè)合同管理研究[J].中國科技論文在線.

第4篇：合同研究論文范文

一、承諾的有效條件

從公約的定義和有關(guān)其它要求來看，一項能夠?qū)е潞贤喠⒌挠行С兄Z必須具備以下幾方面的條件：

(一)承諾必須是被要約人作出的。

這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權(quán)委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構(gòu)成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發(fā)盤。我方于6月1日向A發(fā)實盤并限6月6日復(fù)到有效。6月5日我方收到美商B按我方發(fā)盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉(zhuǎn)B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發(fā)盤。B則認(rèn)為其信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)送達(dá)，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發(fā)盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內(nèi)開來信用證表示完全接受我方發(fā)盤，但這種接受不構(gòu)成有效承諾，我方與B之間未產(chǎn)生合同關(guān)系，故可據(jù)此駁回B的要求。

(二)承諾必須是對要約的明示接受。

這一條件涉及到承諾的表達(dá)方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發(fā)出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達(dá)方式；另一種是指公約第18條第3款規(guī)定的方式，即如果根據(jù)要約本身或依據(jù)當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發(fā)貨”。9月2日賣方將上述貨物發(fā)運給買方。本案中根據(jù)要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發(fā)貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發(fā)貨行為本身就已構(gòu)成了承諾，而無須再向買方發(fā)出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關(guān)系，雙方在長期交易業(yè)務(wù)中已確立了由買方作出與付款有關(guān)的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發(fā)出同意通知的習(xí)慣作法。則在本案雙方之間，當(dāng)買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內(nèi)容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構(gòu)成了承諾，買方同樣無須再發(fā)—個專門通知去表達(dá)承諾。

為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區(qū)別，我們可以將公約規(guī)定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達(dá)方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認(rèn)。

為了強(qiáng)調(diào)“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發(fā)出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。

(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。

公約第19條第1款中規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復(fù)，即為拒絕了該項要約，并構(gòu)成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內(nèi)容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內(nèi)容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內(nèi)容表示了有條件的接受。

從第1款的要求來看，公約認(rèn)為原則上一項有效的承諾在內(nèi)容上應(yīng)與原要約本身的內(nèi)容保持一致，而不應(yīng)包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內(nèi)容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規(guī)定。第2款規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或不同條件在實質(zhì)上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)?！笨梢姽s認(rèn)為，發(fā)生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質(zhì)性的還是非實質(zhì)性的。如果屬于實質(zhì)性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質(zhì)性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態(tài)，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質(zhì)性不一致內(nèi)容的接受仍構(gòu)成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質(zhì)性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;

那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質(zhì)性的，哪些又是非實質(zhì)性的呢?公約19條第3款規(guī)定：“有關(guān)貨物價格、付款、貨物重量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更要約的條件?！边@一款的規(guī)定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發(fā)生的“不一致”則為實質(zhì)性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質(zhì)和數(shù)量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據(jù))和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責(zé)任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質(zhì)性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認(rèn)為除第3款列舉的六個方面以外，發(fā)生在其它方面的添加或不一致應(yīng)屬于非實質(zhì)性的不一致。例如我某進(jìn)出口公司于某年2月1日向美商報出某種農(nóng)產(chǎn)品。中方發(fā)盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發(fā)盤有效期內(nèi)美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復(fù)電后即著手備貨。數(shù)日后，當(dāng)中方準(zhǔn)備發(fā)貨時，該種農(nóng)產(chǎn)品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認(rèn)，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發(fā)生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發(fā)盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發(fā)生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發(fā)生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質(zhì)性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應(yīng)視為非實質(zhì)性的不一致。本案中，中方收到復(fù)電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發(fā)貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進(jìn)一步指出的是，本案中方發(fā)貨時應(yīng)采用“NewBags”包裝而不能再采用原發(fā)盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發(fā)盤供某種商品100公噸。發(fā)盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內(nèi)交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內(nèi)答復(fù)。第二天中方便收到B的回電稱:接受發(fā)盤，立即裝運。A未作答復(fù)。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當(dāng)時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發(fā)盤中規(guī)定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內(nèi)”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發(fā)生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質(zhì)性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復(fù)。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當(dāng)?shù)摹?/p>

(四)承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效。

這一條件在公約第18條第2款中作了明確規(guī)定。此處所說的“一段合理時間”應(yīng)該是多長呢?公約并未作進(jìn)一步的具體規(guī)定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應(yīng)“適當(dāng)考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿(mào)易實踐來看應(yīng)主要包括交易貨物的性質(zhì)、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強(qiáng)的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應(yīng)短一些，反之則可以長一些。

在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約末規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約未規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出并送達(dá)要約人(著重號為本文所強(qiáng)調(diào))方為有效承諾。另外公約還規(guī)定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。

要約中規(guī)定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區(qū)別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規(guī)定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應(yīng)按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規(guī)定“X年X月X日復(fù)到有效”或“10天之內(nèi)復(fù)到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規(guī)定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規(guī)定“限10日內(nèi)復(fù)到有效”，而未進(jìn)一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規(guī)定了以下的計算規(guī)則：(1)凡以電報或信件發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從發(fā)電或信中落款的發(fā)信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發(fā)信郵戳日期為發(fā)信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從要約傳達(dá)到被要約人時起算。

總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達(dá)要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規(guī)定來看，關(guān)于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構(gòu)成有效的承諾，因根據(jù)逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態(tài)：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經(jīng)逾期或作出時未逾期但送達(dá)要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認(rèn)，否則便不構(gòu)成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達(dá)要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構(gòu)成有效承諾。

通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發(fā)現(xiàn)某項接受不符合上述有效條件時均應(yīng)作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發(fā)生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。

二、承諾的生效時間

根據(jù)各國合同法和公約第23條規(guī)定，合同是于承諾生效時訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當(dāng)事人之間才能隨之產(chǎn)生一種法律上的合同關(guān)系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數(shù)情況下是由處在異地的當(dāng)事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關(guān)于承諾生效的時間問題，大陸法系與英美法系各國的國內(nèi)立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達(dá)主義原則”。公約對此問題作了統(tǒng)一規(guī)定，根據(jù)公約規(guī)定，采用通知承諾方式承諾時，該項承諾于載有承諾的通知送達(dá)(不是作出或發(fā)出)要約人時生效(見公約第18條第2款)。這一規(guī)定實際是吸收了大陸法系中的到達(dá)主義原則；而采用行為承諾方式承諾時，該項承諾于有關(guān)行為作出時生效(見公約第18條第3款)。

第5篇：合同研究論文范文

[關(guān)鍵詞]教師；法定解除權(quán)；教師聘用合同

2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！彼^“實行聘用制的工作人員”是指占有事業(yè)編制并且依照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)實行聘用制的勞動者。該規(guī)定表明：作為事業(yè)單位的公立學(xué)校、科研單位等的勞動合同具有復(fù)雜性和特殊性，可以就其合同的訂立、履行、變更、解除或者終止等問題在法律、行政法規(guī)或規(guī)章中另行規(guī)定?？茖W(xué)、嚴(yán)密、合理、具體地設(shè)定教師聘用合同的解除條件是學(xué)校推行聘用制的關(guān)鍵所在，尤其是教師對教師聘用合同的法定解除權(quán)，更是保障教師權(quán)益的重要權(quán)利。換句話說，如果沒有教師對聘用合同的解除權(quán)而只有學(xué)校對聘用合同的解除權(quán)，則教師聘用制就只是一種賦予學(xué)校對教師提出更高要求的制度，無法保障教師的權(quán)益。為此，我國應(yīng)盡快出臺《教師聘用辦法》，明確設(shè)定教師法定解除教師聘用合同的條件。

一、教師聘用合同的法定解除權(quán)分析

教師聘用合同的解除是指教師聘用合同的當(dāng)事人在教師聘用合同簽訂以后，履行完畢前依法提前終止合同法律效力的法律行為。以解除方式的不同，可以將教師聘用合同的解除分為協(xié)商解除、約定解除和法定解除三種類型，本文僅探討法定解除的條件設(shè)定問題。法定解除是指享有單方解除權(quán)的當(dāng)事人以單方意思表示解除教師聘用合同，它是一種無需對方當(dāng)事人同意而可以單方?jīng)Q定解除合同的權(quán)利，其解除權(quán)的產(chǎn)生是由法律直接規(guī)定而非由當(dāng)事人自己約定。當(dāng)然，當(dāng)事人要以書面形式而不能以口頭形式行使其單方解除權(quán)。以解除合同時當(dāng)事人是否有過錯為標(biāo)準(zhǔn)，又可將法定解除分為無過錯解除和有過錯解除兩種。無過錯解除是指在對方當(dāng)事人無過錯的情況下，另一方當(dāng)事人單方解除教師聘用合同的情形。為避免或減少無過錯解除可能給對方當(dāng)事人造成的損失，解除方必須預(yù)先告知對方當(dāng)事人，即預(yù)告是必經(jīng)程序。有過錯解除是指因?qū)Ψ疆?dāng)事人的過錯行為而導(dǎo)致教師聘用合同解除的情形。有過錯解除又分為教師因?qū)W校有過錯而解除和學(xué)校因教師有過錯而解除兩種。本文僅探討第一種情形。理解“法定解除權(quán)”概念時應(yīng)注意兩點：第一，法定解除權(quán)是一種形成權(quán)，所謂形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利；第二，法定解除權(quán)是一種權(quán)利，既然是一種權(quán)利，根據(jù)此權(quán)利而解除教師聘用合同的行為就不是違約行為，無需承擔(dān)違約責(zé)任。

二、教師法定解除聘用合同的條件設(shè)定

教師法定解除聘用合同權(quán)也稱教師的辭職權(quán)，其情形有四種：教師預(yù)告解除合同、試用期內(nèi)的任意解除合同、即時解除合同和教師無需通知辭職等。下面對這四種情況下教師聘用合同的解除條件應(yīng)如何設(shè)定進(jìn)行分析。

(一)教師可以預(yù)告解除聘用合同的條件設(shè)定

預(yù)告解除屬于無過錯解除。預(yù)告解除權(quán)也稱一般解除權(quán)，是指教師只要根據(jù)法定預(yù)告期提前通知學(xué)校即可解除教師聘用合同的權(quán)利?！秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@一規(guī)定表明：勞動者行使此項權(quán)利必須滿足一定的程序要求：一是時間要求，提前三十日通知用人單位；二是形式要求，必須以書面形式通知，而不是以口頭、郵件或電話等其他形式通知。除了這兩個條件外，法律對勞動者的預(yù)告解除權(quán)并沒有其他程序或?qū)嶓w方面條件的限制，即：勞動者行使該權(quán)利無需得到用人單位的接受即可產(chǎn)生效力，也不需要給出理由，要求離開用人單位本身就是理由。這是一種絕對權(quán)，哪怕簽訂的是無固定期限的勞動合同，勞動者也無需承擔(dān)違約責(zé)任。

教師的辭職權(quán)是教師的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以保障，但教師權(quán)利的行使又不能對學(xué)校的教育教學(xué)工作造成不利影響?！秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定的勞動者單方解除勞動合同的絕對權(quán)雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的立法理念，但在條件上過于籠統(tǒng)和寬泛，在程序上過于隨意，容易出現(xiàn)以下問題：其一，一些教師會利用該規(guī)定的漏洞來解除教師聘用合同而不承擔(dān)違約責(zé)任；其二，教師聘用合同的穩(wěn)定性會降低，學(xué)校對教師使用的計劃性、組織性會受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)，學(xué)校工作容易陷于被動，即學(xué)校隨時可能面臨尋找代課教師的尷尬；其三，學(xué)校對教師的培訓(xùn)、進(jìn)修投入信心不足，會影響教學(xué)質(zhì)量；其四，教師隊伍的不穩(wěn)定還會侵害學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)。總之，法律對教師權(quán)利的毫無限制，會使學(xué)校利益受損。為此，筆者提出以下建議。

第一，從預(yù)告期的長短看，應(yīng)該根據(jù)不同工作特點及不同性質(zhì)的勞動者規(guī)定不同的預(yù)告期。就教育系統(tǒng)而言，為了學(xué)校工作的延續(xù)性，將來的《教師聘用辦法》應(yīng)將教師行使預(yù)告解除權(quán)的一般情形規(guī)定為：教師的教育教學(xué)工作一般以一學(xué)年或至少一學(xué)期為一個周期，教師要求解除合同，除特殊情況外，一般應(yīng)在一學(xué)年或至少一學(xué)期結(jié)束前的一個月通知學(xué)校，而不是在任何時間內(nèi)提前一個月通知學(xué)校。教師行使預(yù)告解除權(quán)的特殊情形應(yīng)規(guī)定為：一是應(yīng)該根據(jù)教師在學(xué)校工作時間的長短來確定提前通知時間的不同；二是應(yīng)根據(jù)教師的資歷、職稱、職務(wù)等情況的不同來確定提前通知學(xué)校時間的不同，教師的資歷越深，職稱或職務(wù)越高，其提前通知學(xué)校的時間應(yīng)越長。

第二，從解除程序上看，將來的《教師聘用辦法》應(yīng)將教師行使預(yù)告解除權(quán)的一般情形規(guī)定為：教師應(yīng)經(jīng)學(xué)校書面同意后方能在法定預(yù)告期內(nèi)行使預(yù)告解除權(quán)。如果教師在法定預(yù)告期內(nèi)提出解除聘用合同后學(xué)校不予同意，教師應(yīng)當(dāng)堅持正常工作，繼續(xù)履行聘用合同，一個學(xué)期后再次提出解除聘用合同，如果學(xué)校仍不同意，教師才可單方解除聘用合同。而將教師行使預(yù)告解除權(quán)的特殊情形規(guī)定為，有下列情形之一的，教師提前三十日以書面形式通知學(xué)校即可解除合同，不必征得學(xué)校的同意。比如：符合國家有關(guān)規(guī)定出國留學(xué)的、考入普通高等院校的、應(yīng)征入伍的、被選調(diào)到國家機(jī)關(guān)工作的等。

第三，從行使預(yù)告解除權(quán)是否需要具備一定的實體條件、給出一定理由的角度看，仍應(yīng)將教師的預(yù)告解除權(quán)認(rèn)定為絕對權(quán)，教師想辭職不需要任何實體方面的理由，只需履行相應(yīng)的程序即可。(二)試用期內(nèi)教師任意解除聘用合同的條件設(shè)定

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！痹摋l沒有明確規(guī)定試用期內(nèi)的解除是否需要書面通知，而是放寬了對通知形式的要求。試用期是勞動者和用人單位之間互相了解和適應(yīng)的一段合理時期，在試用期內(nèi)，就勞動者而言，其可以自由選擇不同的用人單位，可以不需要理由地直接提前三日通知用人單位解除勞動合同。該規(guī)定將勞動者在試用期內(nèi)的任意解除權(quán)從即時解除中分離了出來，從而更加清晰地反映出即時解除都是由于用人單位過錯而使勞動者行使解除權(quán)的本質(zhì)。勞動者試用期內(nèi)要求解除合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但應(yīng)按勞動者的實際工作天數(shù)支付工資。將來的《教師聘用辦法》可作出與之類似的規(guī)定。

(三)教師可以即時通知解除聘用合同的條件設(shè)定

即時解除權(quán)又稱特別解除權(quán)，是指只要出現(xiàn)法定情形，教師無需預(yù)告通知即可解除教師聘用合同的權(quán)利。即時解除又可分為即時通知解除和無需通知解除兩種情形，這里所說的是第一種情形。所謂“教師的即時通知解除權(quán)”，是指教師所享有的，在學(xué)校存在一定過錯的情況下，只需通知學(xué)校。但無須征求學(xué)校意見，也無須以任何形式事先(提前)通知學(xué)校就可以直接單方解除教師聘用合同的權(quán)利。由于教師的即時通知解除權(quán)本質(zhì)上是因?qū)W校存在過錯，侵害了教師的合法權(quán)益，教師為維護(hù)自身利益而不經(jīng)提前通知就解除聘用合同的權(quán)利，所以在解除聘用合同時，教師還可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定了勞動者即時解除權(quán)的六種情形。針對教師勞動的特殊性，學(xué)校存在哪些過錯情形時，教師有權(quán)行使即時解除權(quán)呢?將來的《教師聘用辦法》可以將教師即時解除聘用合同的條件設(shè)定以下幾點。

第一，學(xué)校未按照教師聘用合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的。保障教師在教育教學(xué)過程中的健康、生命和安全是學(xué)校的基本責(zé)任和義務(wù)，學(xué)校為教師提供相應(yīng)的勞動保護(hù)是對教師基本利益的維護(hù)。而勞動條件是教師進(jìn)行勞動所必須的，如果沒有這些條件，將會對教師的教育教學(xué)工作和科研工作產(chǎn)生影響。

第二，學(xué)校故意未及時足額支付一定數(shù)額的工資報酬的。工資報酬是教師聘用合同的核心條款，是教師得以維持生活需要的主要來源，按時、足額地獲取工資報酬是教師的基本權(quán)利。如果學(xué)校故意不支付、故意不及時支付或者故意不足額支付工資報酬，教師就無法獲取日常的生活資料，教師可以通過行使辭職權(quán)來獲得重新尋找生活資料的機(jī)會，而且，教師在解除聘用合同后，仍然可以向?qū)W校要求索賠應(yīng)得的工資。

第三，學(xué)校故意未及時足額地依法為教師繳納社會保險費的。教師的社會保險是通過學(xué)校向保險公司定期繳納一定的保險費，由保險公司對教師的工作條件和生活條件提供一定保障的制度。隨著社會保障制度的逐步形成，教師過去的一些福利制度逐漸納入到社會保障中。社會保險具有國家強(qiáng)制性，學(xué)校應(yīng)當(dāng)按本單位工資總額的一定比例定期為教師繳納保險費，不得以任何借口拒絕繳納。

第四，學(xué)校的規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害教師合法權(quán)益的。該款包含兩層含義：一是學(xué)校的規(guī)章制度違法；二是損害了教師的合法權(quán)益。當(dāng)這兩個條件同時具備時，教師可以通過教代會等民主程序修改這些規(guī)章制度，也可以單方面隨時解除教師聘用合同。當(dāng)然，如果學(xué)校的規(guī)章制度有違反法律法規(guī)的情形，但并未損害教師權(quán)益的，教師就不能據(jù)以隨時解除教師聘用合同。

第五，學(xué)校以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使教師在違背真實意思的情況下訂立或者變更教師聘用合同，致使教師聘用合同無效的。即：當(dāng)學(xué)校有以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使教師在違背真實意思的情況下訂立或者變更教師聘用合同的情形出現(xiàn)時，經(jīng)勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院認(rèn)定教師聘用合同無效后，教師可以隨時通知學(xué)校解除聘用合同。這一規(guī)定直接賦予教師即時解除聘用合同的權(quán)利，而無需請求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院變更或撤銷合同，教師自主選擇的權(quán)利更大，也節(jié)省了仲裁或訴訟成本。

第六，法律、行政法規(guī)規(guī)定教師可以即時通知解除聘用合同的其他情形。這是一個概括性的規(guī)定，其目的是為了避免遺漏現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

(四)教師無需通知學(xué)校就可以即時解除聘用合同的條件設(shè)定

這里講的是即時解除的第二種情形，即無需通知解除，是指教師不僅不需提前通知，而且連通知也不需要就可即時解除聘用合同的情形。

《勞動合同法》第三十八條第二款規(guī)定了勞動者無需通知用人單位就可單方隨時解除勞動合同的兩種情形，這兩種情形都是由于用人單位的過錯造成的，并非勞動者的本意，因此對勞動者來說實際上是被迫辭職或被變相解雇。將來的《教師聘用辦法》設(shè)定教師有權(quán)行使無需通知就隨時解除合同的條件時可考慮以下兩點：第一，學(xué)校以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫教師勞動；第二，學(xué)校違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及教師人身安全。

值得注意的是，于2008年9月18日開始實施的《勞動合同法實施條例》第十八條對《勞動合同法》關(guān)于勞動者解除勞動合同的所有情形歸納出了十三種情形，這十三種情形并未區(qū)分解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同及以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同在解除程序和條件上的差異。這表明：不論是三類勞動合同中的哪一類，只要符合法定解除條件，勞動者都可以依據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》第十八條的規(guī)定解除合同。依此類推：只要符合教師法定解除聘用合同的條件，就可以依據(jù)《教師師聘用辦法》的規(guī)定解除包括固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限在內(nèi)的所有類型的教師聘用合同。

[參考文獻(xiàn)]

[1]滕曉春，李志強(qiáng)．《中華人民共和國勞動合同法》條文釋義

與案例精解[M]北京：中國民主法制出版社，2007

第6篇：合同研究論文范文

【論文摘要】商務(wù)合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。英文商務(wù)合同在句式上體現(xiàn)出表意縝密、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的文體特征。本文基于實例分析，探討了商務(wù)英文合同中含有情態(tài)動詞的句式以及復(fù)雜句式的特點及其翻譯方法。

根據(jù)《民法通則》第85條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

作為法律文書，商務(wù)合同規(guī)定各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。商務(wù)合同一經(jīng)依法訂立，就成為一種法律文件而對締約各方具有法律約束力，成為商務(wù)活動中解決爭議的法律依據(jù)。

合同的這一性質(zhì)影響著其文字載體的風(fēng)格。合同文字表達(dá)必須完整、明確、肯定，英文商務(wù)合同在句式上因而也體現(xiàn)出表意縝密、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的特征。具體表現(xiàn)為商務(wù)英文合同中大量使用含有情態(tài)動詞的句式，以及大量使用復(fù)雜句式。本文以實例分析為基礎(chǔ)，從英漢語言差異的比較出發(fā)，從以上兩個角度闡述英文商務(wù)合同的句式特征及其翻譯技巧。

一、含有情態(tài)動詞的句式

權(quán)利義務(wù)的約定部分構(gòu)成了商務(wù)合同的主體，情態(tài)動詞的準(zhǔn)確使用旨在明確約定當(dāng)事人的權(quán)利（可以做什么），當(dāng)事人的一般義務(wù)（應(yīng)當(dāng)做什么），強(qiáng)制性義務(wù)（必須做什么）和禁止性義務(wù)（不得做什么）。may旨在約定當(dāng)事人的權(quán)利（可以做什么），shall約定當(dāng)事人的義務(wù)（應(yīng)當(dāng)做什么），must用于強(qiáng)制性義務(wù)（必須做什么），maynot(或shallnot)用于禁止性義務(wù)（不得做什么）。與商務(wù)合同英語特別相關(guān)的情態(tài)動詞主要是shall和may。

shall在商務(wù)合同英語中表述各項具體的規(guī)定和要求，表示強(qiáng)制性地要求承擔(dān)責(zé)任或履行義務(wù)，含有“本條款具有法律規(guī)定的指令性和強(qiáng)制性”之意。根據(jù)LongmanDictionaryofContemporaryEnglish，shall解釋為(formalorold-fashioned)usedinofficialdocumentstoshowalaw，command，obligationorcompulsion。這一用法的shall的主語一般以第三人稱居多，且此時shall必須重讀。shall這一用法的否定形式shallnot表示“禁止”或“不得”。

例如(1)：Ifanychangeisrequiredregardingthetermsandconditionsofthisagreement，thenbothpartiesshallnegotiateinordertofindasuitablesolution，provided，however，thatanychangeofthisagreementshallbesubjecttotheapprovalbythegovernmentofbothparties.(譯文：若須對本協(xié)議的條款進(jìn)行任何修改，雙方須經(jīng)協(xié)商妥善解決，但本協(xié)議的任何修改須經(jīng)協(xié)議雙方政府的批準(zhǔn)。)

在商務(wù)合同文體中，通過may提出的要求通常不帶強(qiáng)制性，有時為實現(xiàn)要求還準(zhǔn)許附加條件；也可在一定條件下表示允許或許可。maynot可表示根據(jù)特定規(guī)定或要求而“不得”或“不可以”，語氣不及shallnot強(qiáng)烈，使用也不及shallnot普遍。

例如(2)：TheBuyersmay，within15daysafterarrivalofthegoodsatthedestination，lodgeaclaimagainstthesellersforshortweightbeingsupportedbyInspectionCertificateissuedbyareputablepublicsurveyor.(譯文：貨物抵達(dá)目的港15天內(nèi)，買方可以憑有信譽的公共檢驗員出示的檢驗證明向賣方提出短重索賠。)

二、復(fù)雜句式

與普通英語相比較，商務(wù)合同英語中的句子結(jié)構(gòu)就其長度和使用從句的連續(xù)性而言要復(fù)雜得多。商務(wù)合同文體中的完整長句的使用可以準(zhǔn)確界定合同當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利與義務(wù)，排除被曲解、誤解或出現(xiàn)歧義的可能性。句子的狀語(從句)和定語(從句)等附加成分不僅多，而且常居于明顯的位置，對主句意義進(jìn)行解釋、限制或補(bǔ)充，一則可以體現(xiàn)這種文體莊嚴(yán)的風(fēng)格、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)和清晰的邏輯條理；二則可以對履行權(quán)利與義務(wù)的條件、方式、地點以及時間等進(jìn)行限制，從而避免漏洞，防止今后可能發(fā)生的爭端，維護(hù)雙方的合法利益。

1.定語從句

在商務(wù)合同中，為了使條款明確清晰，排除被誤解的可能性，經(jīng)常使用大量的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的定語從句，來精確地說明一些名詞。定語從句與中心詞分離的現(xiàn)象十分普遍，一個名詞帶有多個并列的定語從句，或者一個定語從句修飾多個中心詞(公共定語)的情況也很常見。

例如(3)：Areplytoanyoffer，whichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditions，limitationsorothermodifications，isarejectionoftheofferandconstitutesacounteroffer.

which引導(dǎo)的非限制性定語從句修飾reply，可譯為：對發(fā)價表示接受，但載有添加、限制、或其它更改的答復(fù)，即為拒絕該項發(fā)價并構(gòu)成還價。

又如(4)：Thesellermustdelivergoodswhichareofthequantity，qualityanddescriptionsrequiredbythecontractandwhicharecontainedorpackedinthemannerrequiredbythecontract.

句中兩個which引導(dǎo)的定語從句是對名詞goods的規(guī)定，而不是描繪與形容，句子的深層結(jié)構(gòu)是“Goodsmustbe”，如譯成：“賣方必須交付……的貨物”，則顯得翻譯腔很濃，語義也含混不清。因此可以按照句子的深層結(jié)構(gòu)譯成漢語的主謂結(jié)構(gòu)：賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)、質(zhì)量和規(guī)格一致，并按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝。

再如(5)：Areplytoanofferwhichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditionalordifferenttermswhichdonotmateriallyalterthetermsoftheofferconstitutesanacceptance.

句中有兩個連環(huán)定語，第一個修飾offer，第二個修飾terms，前者譯成前置定語，后者譯成條件分句：對發(fā)價表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載之添加或不同的條件在實質(zhì)上并不更改該項發(fā)價之條件，乃構(gòu)成接受。

2.狀語從句

多個狀語同時修飾一個動詞，或者一個狀語中包含另一個狀語的現(xiàn)象十分常見。

例如(6)：Within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract，theBuyershallproceedtopaythepriceforthegoodstotheSellerbyopeninganirrevocableL/CforthefullamountofUSD30，000infavoroftheSellerthroughabankatexportport.

此句的主干為……theBuyershallproceedtopaytheprice……totheSeller，其中含有一個時間狀語within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract。從語用的角度來看，商務(wù)合同中許多時間狀語表示的是某一締約方必須在何時何地承擔(dān)某一義務(wù)和享有某一種權(quán)利，即時效性。因此整個句子的重心不是句子的動詞，而是發(fā)生動作的時間。在譯成中文時，為了突出行為的時效性，時間狀語應(yīng)盡量靠近表示義務(wù)責(zé)任的關(guān)鍵詞“須”。此句中還含有一個較為復(fù)雜的方式狀語byopeninganirrevocableL/C…，其中含有三個介詞短語作定語修飾anirrevocableL/C。按照漢語的行文規(guī)范，方式狀語一般應(yīng)位于動詞之前。因此本句可譯成：買方須于本合同簽字并生效后30天內(nèi)通過出口地銀行開立以賣方為收益人的不可撤銷信用證支付全部貨款計30000美元。

3.條件從句

商務(wù)合同主要約定合同各方應(yīng)享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，但由于這種權(quán)利的行使和義務(wù)的履行均附有各種條件，所以條件句的大量使用成為商務(wù)合同的一個特點。條件句多由下列連接詞引導(dǎo)：if，intheeventof，incase(of)，should，provided(that)，subjectto，unlessotherwise等。

例如：(7)Eithersidemayreplacetherepresentativeithasappointedprovidedthatitsubmitsawrittennoticetotheotherside.(任何一方都可更換自己指派的代表，但需書面通知對方。)

(8)EitherPartymayterminatethecontractincaseoffailureonthepartoftheotherPartytofulfillorperformanyofitsobligationshereunderandintheeventthatsuchfailureremainsunremediedsixty(60)daysaftertheserviceofawrittennoticeasdescribedinArticleXbelowbythenon-defaultingPartytotheotherPartyspecifyingthefailureinquestionandrequiringittoberemedied.(譯文：如果一方未完成或未履行其在本合同項下的任何義務(wù)，而且未按照下述第X條規(guī)定在另一方向其送達(dá)書面通知，指出其違約行為并要求其予以改正后六十(60)天內(nèi)，其仍未予以改正，另一方則可以終止本合同。)

(9)ShouldtheSellersfailtoeffectdeliveryontimeasstipulatedinthisContractowingtocausesotherthanForceMajeureasprovidedforinClauseXoftheContract，theBuyersshallhavetherighttocanceltherelativequantityofthecontract.(譯文：除本合同第X款規(guī)定的不可抗力的因素之外，如賣方?jīng)]能及時按合同要求交貨，買方有權(quán)取消相應(yīng)的部分合同數(shù)額。)

(10)Incasenoamicablesettlementcanbereachedbetweenthetwoparties，thecaseindisputeshallbesubmittedtoarbitrationwhichshallbeheldinthecountrywherethedefendantresides.(譯文：如雙方達(dá)不成友好的協(xié)議，爭議可提交仲裁。仲裁在被訴方所在國進(jìn)行。)

(11)Unlessotherwiseagreed，deliveryofthegoodsandpaymentofthepriceareconcurrentconditions，thatistosay，thesellermustbereadyandwillingtogivepossessionofthegoodstothebuyerinexchangeforthepriceandthebuyermustbereadyandwillingtopaythepriceinexchangeforpossessionofthegoods.(譯文：除非另有協(xié)議，貨物的交付和價款的支付應(yīng)是同時履行的條件，換言之，賣方必須樂意讓出占有將貨物交至買方以交付價款；同時，買方須樂意支付價款以交換對貨物的占有。)

綜上所述，商務(wù)合同英語正是為了準(zhǔn)確嚴(yán)密地規(guī)約當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任而采用的一種文體形式，其措辭準(zhǔn)確嚴(yán)密，條理清楚、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。準(zhǔn)確理解商務(wù)合同英語的句式特征并靈活運用其翻譯技巧，可以幫助廣大經(jīng)貿(mào)工作者準(zhǔn)確有效的翻譯和起草合同，避免不必要的糾紛與爭端，從而促進(jìn)我國國際貿(mào)易的交流與合作。

參考文獻(xiàn)：

[1]車麗娟.商務(wù)英語翻譯教程[M].北京：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社.

第7篇：合同研究論文范文

【關(guān)鍵詞】工作年限；無固定期限勞動合同；終止；解除

【典型案例】

楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負(fù)責(zé)銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經(jīng)營業(yè)績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數(shù)人。此后，被告考慮到原告工作年限長達(dá)12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導(dǎo)致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發(fā)出終止勞動關(guān)系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關(guān)系結(jié)束。雙方就計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額發(fā)生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關(guān)系年限沒有達(dá)到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達(dá)了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續(xù)要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關(guān)系終止后，公司已按法律規(guī)定支付其兩個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，請求駁回楊某的訴訟請求。

庭審中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規(guī)定，就計算勞動者工作年限而發(fā)生的爭議理應(yīng)由公司提供證據(jù)材料予以證明，法庭依法認(rèn)定了楊某的工作年限在十年以上。

此案歷經(jīng)東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區(qū)人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達(dá)成了和解協(xié)議。

【法律評析】

一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)

1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續(xù)延勞動合同，導(dǎo)致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已。現(xiàn)在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同）明文規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務(wù)歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規(guī)定。

本案中，依據(jù)《勞動合同法》第十四條之規(guī)定，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年，雙方同意續(xù)訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。艾莉諾公司要求楊某續(xù)訂勞動合同期限時，有義務(wù)提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，續(xù)訂一個月期限的勞動合同因違反法律規(guī)定而不具有法律效力。

二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協(xié)議，屬于協(xié)商解除勞動合同

在法學(xué)理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關(guān)系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動者與用人單位之間原有的權(quán)利義務(wù)不再存在?！秳趧臃ā返诙齼H規(guī)定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現(xiàn)，過于簡單不能適應(yīng)司法實務(wù)的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關(guān)勞動合同終止情形的具體規(guī)定，對勞動合同終止情形做了進(jìn)一步細(xì)化；同時，就勞動合同的協(xié)商解除、法定解除條件進(jìn)行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進(jìn)行了區(qū)分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關(guān)系的自然結(jié)束，而解除是勞動合同關(guān)系的提前結(jié)束。第二，結(jié)束勞動關(guān)系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內(nèi)容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協(xié)商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀(jì)違規(guī)等行為。第三，預(yù)見性不同。勞動合同終止一般是可以預(yù)見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預(yù)見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當(dāng)事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設(shè)置了保護(hù)性條款，體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護(hù)。

實務(wù)中，結(jié)合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關(guān)系的結(jié)束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協(xié)商續(xù)訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結(jié)束雙方存續(xù)的勞動關(guān)系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協(xié)商解除勞動合？

本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續(xù)訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關(guān)系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關(guān)系。

2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關(guān)系的同一時間，要求續(xù)訂一個月固定期限勞動合同。其實質(zhì)是雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系。有關(guān)“終止或解除”的爭議不能僅以協(xié)議標(biāo)題的“文字”為判斷依據(jù)，而需尋找雙方簽訂兩份協(xié)議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區(qū)別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協(xié)商一致，勞動合同協(xié)商解除則需要雙方就何時結(jié)束權(quán)利義務(wù)做出明確表示”。

如上所述，本案中續(xù)訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結(jié)合證據(jù)事實：（1）楊某接收、簽訂續(xù)訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關(guān)系通知書所言“合同期滿的員工不再續(xù)簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關(guān)系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結(jié)束勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系”協(xié)商達(dá)成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續(xù)訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關(guān)系，雙方就何時結(jié)束2009年7月20日以前的勞動關(guān)系達(dá)成了一致的意見。即使公司方以簽訂協(xié)議“終止”的表述方式，也不能否認(rèn)雙方協(xié)商一致意思表示。在雙方勞動關(guān)系存續(xù)的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規(guī)避法律對解除勞動關(guān)系補(bǔ)償金的規(guī)定。雙方就勞動關(guān)系如何結(jié)束、互不履行法律上權(quán)利義務(wù)的時間達(dá)成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協(xié)商解除”的范疇。

另，從法律后果考慮。勞動者一方在用人單位達(dá)到簽訂無固定期限勞動合同情形之下，如果沒有法定的情形，其勞動關(guān)系的延續(xù)有著非常重要的利益因素。如果僅僅是因為在用人單位的要求下，同意簽訂了一份一個月固定期限的勞動合同，在此份一個月勞動合同期限屆滿后，法律僅僅支持2008年至2009兩個月終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，顯然是有失公平、正義的；用人單位的上述行為，也符合《勞動合同法》第二十六條關(guān)于勞動合同無效的認(rèn)定情形，即以欺詐的方法，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的。因此，不能簡單的以字面的“終止”來認(rèn)定雙方的真實意思表示及法律條文背后的真實含義。

第8篇：合同研究論文范文

一.“尊重”是教師與家長溝通的前提

盡管在教師與家長關(guān)系中，教師起主導(dǎo)作用，但兩者在人格上是完全平等的，不存在尊卑、高低之別。因此，教師必須尊重學(xué)生家長的人格，特別是要尊重所謂“差生”和“不聽話”孩子家長的人格。對教育過程中出現(xiàn)的問題，首先要從自己身上找原因，還要客觀地分析問題的癥結(jié)所在，公正地評價學(xué)生的表現(xiàn)和家長的家庭教育工作，與家長共同研究解決問題的方法。

教師不要動輒就向家長“告狀”，不要當(dāng)眾責(zé)備他們的子女。作為教師，更不能訓(xùn)斥、指責(zé)家長，不說侮辱學(xué)生家長人格的話，不做侮辱學(xué)生家長人格的事。否則會造成教師與家長之間的隔閡甚至對立，還可能引起學(xué)生對家長或教師的不滿，損害教師的形象，降低教育效度。尊重別人是自尊的表現(xiàn)，也是得到別人尊重的前提，正如常言所說：“敬人者，人恒敬之”。

其實，很多學(xué)困生的家長，因為家長間的互相聯(lián)系，在他們的內(nèi)心，也有一種因為子女讀書成績差這個問題而感到自卑的因素。所以經(jīng)?？梢钥匆?，一年級時所有接送的家長在門口窩成一團(tuán)，互相間議論學(xué)校發(fā)生的事。而到了三四年級，有部分學(xué)困生的家長漸漸淡出了這個圈子，整天聽著別人的家長議論自己孩子的學(xué)習(xí)成績，當(dāng)問到自己的孩子時，他說不出口，所以避而遠(yuǎn)之。而往往這樣的家長，他很不愿意和學(xué)校老師做溝通工作，甚至有部分家長會因此而覺得老師對他們也有偏見。像這樣的家長，老師一定要注意多主動去表揚他們的孩子。切忌見面就告狀。

我們班里有這么一個小姑娘，學(xué)習(xí)成績一直比較落后的，一年級時，家長是門口圈子里最愛唧唧喳喳的媽媽，自從上了三年級后，她的媽媽因為自己女兒的成績問題，老是站在門口最遠(yuǎn)處。有一次，我將學(xué)生帶出門口后，想找這個家長談一談，等了好久這個媽媽才緩緩的走過來，一臉的不情愿，開口就是一句：“李老師啊，我們家園園最近是不是很不好啊?！闭f完，狠狠地瞪了自己的女兒一眼。我急忙說：“其實也不是的，只是因為最近你的孩子經(jīng)常遲到，今天想提醒你一下。每天讓她早些出門?！薄芭?，好的好的，我知道了，不好意思啊，李老師?！闭f完，媽媽帶著孩子便走了。遠(yuǎn)遠(yuǎn)地，你還聽的到他們的對話聲：“你啦，害的我都不好意思到學(xué)校來接你的類，真是把媽媽的面子都丟光了你!”聽著孩子家長這話，我心里忽然也覺得不好受，讓這個媽媽這樣沒面子的其實不止是她的孩子，還有我啊。試問，哪個家長不愿意聽到自己孩子的表揚啊，又有幾個家長能一次又一次的承受的住老師批評的打擊啊。孩子們學(xué)習(xí)上的差異性，難道就要讓家長抬不起頭做人嗎?于是，我換了一種方式，經(jīng)常主動上去和她媽媽說她的女兒有幾天沒遲到了，學(xué)習(xí)小有進(jìn)步了，作業(yè)拖欠的少了，或者是毽子踢的好了，逮到雞毛蒜皮的事就表揚她的媽媽會教育孩子，后來，她的媽媽會主動上來找我了，也樂于接受小小的提醒了，不再見我就躲了，連帶著，她的孩子也慢慢的進(jìn)步了，以前背誦上的老大難，居然能一口氣把“木蘭詩”和“桃花源記”背完。

二、“家訪”是教師與家長溝通的重要手段。

1、教師的家訪。每次家訪最好事先與家長約定，不做“不速之客”，以免使家長因教師的突然來訪而感到不自在。家訪一定要圍繞事先確定的目的進(jìn)行，最好請任課老師陪同。一方面顯得較有誠意與重視，另一方面也可以加強(qiáng)老師與學(xué)生之間的聯(lián)系。教師在家訪中要有誠心和愛心，講話要注意方式，要多表揚孩子的長處和進(jìn)步。如果教師對家長抱有誠心，對學(xué)生擁有一顆愛心，那么，家長必然會成為教師的朋友。切記，表揚學(xué)生就是表揚家長，批評學(xué)生就是在打家長的臉。當(dāng)然，家訪的形式可以是多樣的，除每個月月末的兩戶人家的定時訪問外，平時也可以采用電話溝通，聯(lián)系本溝通，約談等形式，甚至可以是網(wǎng)上聊天的方式。

對我們班的一位令所有老師頭疼的學(xué)生，我沒少費過心，包括在與其家長的聯(lián)系上，更是頻繁。目前我每天要和他媽媽發(fā)一通手機(jī)短消息，匯報整天他在學(xué)校的情況，每周至少兩次進(jìn)行電話聯(lián)絡(luò)，還不定時的用QQ聊天的形式交流。我還記得一年級的時候，這孩子的家長開始接受不了我提出的種種問題，以為我是對他的孩子存在偏見，想把他的孩子“趕”出學(xué)校，于是特別在開學(xué)的那個教師節(jié)時，送了超級大的一個花籃給我。經(jīng)過四年多的接觸，在這四年里，不管是進(jìn)步或者退步，不管是做了壞事還是受了表揚，不管是欺負(fù)了同學(xué)還是受了悶虧，我都會和他媽媽進(jìn)行每日一聯(lián)。前不久，他的媽媽在QQ上給我留了這樣一段話：小星一直以來都是我們家里的晴雨表，他在學(xué)校好，我們?nèi)叶奸_心，他一不好，大家都沉著個臉，講話都變得小心翼翼，怕踩地雷，我真的是一點都不夸張，我們當(dāng)然是第一個希望他好的，所以對于您，我們一直都很感謝，卻不知道該如何表達(dá)，我們也一直為他能遇到您這樣的老師而感到慶幸，也希望他有一天能真正感受到您的一番苦心載培，把心用到學(xué)習(xí)上，真有那一天，我真是要謝天謝地謝老師了，其實我有時候跟您談起他，事后我都覺得您似乎正在和我談我們的孩子，這真是一個非常奇怪的感覺。所以我都不知道該怎樣表達(dá)我內(nèi)心的感動，感覺說再多都沒辦法表達(dá)，真希望他能馬上變好，能以好的成績來回報您，能有一天明白到自己有多么的幸運。

學(xué)校里不是有很多老師叫我做小星他媽么，現(xiàn)在連小星的媽媽都覺得我也像她孩子的媽媽了，其實，和這樣特殊的學(xué)生的家長間的溝通，絕對不是一朝一夕間的事。

三、“傾聽”是教師與家長溝通的藝術(shù)。

任何教師，無論他具有多么豐富的實踐經(jīng)驗和深厚的理論修養(yǎng)，都不可能把復(fù)雜的教育工作做得十全十美、不出差錯。而且隨著整個民族素質(zhì)的提高，家長的水平也在不斷提高，他們的許多見解值得教師學(xué)習(xí)和借鑒。加之“旁觀者清”，有時家長比教師更容易發(fā)現(xiàn)教育過程中的問題。因此，教師要放下“教育權(quán)威”的架子，經(jīng)常向家求意見，虛心聽取他們的批評和建議，以改進(jìn)自己的工作。這樣做，也會使家長覺得教師可親可信，從而誠心誠意地支持和配合教師的工作，維護(hù)教師的威信。

第9篇：合同研究論文范文

（一）對通識教育課程的重要性認(rèn)識不足通識教育課程設(shè)置的初衷是為了促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展，提高學(xué)生的科學(xué)文化素養(yǎng)以及身心素質(zhì)，培養(yǎng)學(xué)生樹立正確的人生觀、世界觀，同時對培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)精神有著許多專業(yè)課無法替代的作用。但是，由于部分地方性高校對于通識教育核心課程的宣傳力度不夠，或是很大程度上為了考級任務(wù)（外語、計算機(jī)）、考研通過率（高等數(shù)學(xué)等）以及迎合教改等，導(dǎo)致師生對開設(shè)課程的目的、意義以及重要性認(rèn)識不足。通過問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，學(xué)生對通識教育的認(rèn)知度普遍較低，完全了解通識教育的僅占2.8%，聽說過的占17.3%，沒聽說過和完全不了解的高達(dá)79.9%。此外，學(xué)生對開展通識課程必要性的認(rèn)同度較低，認(rèn)為非常有必要的占34.6%，沒有必要的占23.4%，持無所謂態(tài)度的占42%。其中，認(rèn)為沒有必要開設(shè)通識教育課程的原因（多選）主要有認(rèn)為對就業(yè)沒有幫助（占86.3%，居首位），不感興趣（68.2%），專業(yè)課學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)過重（68.3%）。此外，個別地方高校通識類課程開設(shè)成為普及型或概論型的課程，過于強(qiáng)調(diào)對學(xué)生“點”的重要性，從而忽視了對學(xué)生全面和諧發(fā)展和個性完善的培養(yǎng)，導(dǎo)致學(xué)生對此積極性較低。而學(xué)生在選課過程中也存在較強(qiáng)的功利性和盲目性，將選修課僅僅作為一種獲取學(xué)分的手段（認(rèn)為比專業(yè)選修課容易拿學(xué)分的占82.3%），導(dǎo)致很多娛樂性強(qiáng)、易獲學(xué)分，課堂考勤少的課程成了熱門，而忽視了通識教育課程真正的價值。師生的這種認(rèn)識使得通識教育課程教學(xué)質(zhì)量較低，課程價值無法真正實現(xiàn)。

（二）公共選修課數(shù)量少、內(nèi)容雜，且學(xué)科分布不合理隨著各地方性綜合大學(xué)的持續(xù)擴(kuò)招，參加選修課的學(xué)生也逐年遞增，就目前學(xué)校每個學(xué)期開設(shè)的公共選修課而言，無法真正滿足學(xué)生選修的需求，從而導(dǎo)致某些熱門課程的擴(kuò)班，影響了課程的教學(xué)質(zhì)量。同時，通識類選修課內(nèi)容雜亂無章，在各個地方性綜合大學(xué)中普遍存在，且很多學(xué)校的選修課學(xué)科大類分布不合理，沒能真正滿足學(xué)生的選修需求。如以溫州大學(xué)和寧波大學(xué)為例，2013-2014學(xué)年，溫州大學(xué)共開設(shè)通識教育課程公共選修課129門，其中以人文與社會科學(xué)板塊開設(shè)課程最多，為39門，占總開課數(shù)的30.23%。其次為數(shù)學(xué)與自然科學(xué)板塊，為27門，占總開課數(shù)的20.93%，單獨體育板塊開課數(shù)也占5.43%。[3]寧波大學(xué)2012-2013學(xué)年，共開設(shè)通識教育公共選修課程379門，其中人文科學(xué)板塊所開設(shè)課程最多，占35.4%，而社會科學(xué)次之，工程技術(shù)和綜合板塊最少，分別占了13.7%。[4]由此可見，各校的通識教育選修課設(shè)置相差較大，且以人文類和自然科學(xué)類為主，技能類以及地方文化類較少，各類課程的開設(shè)沒有很好的反應(yīng)學(xué)生的需求，同時，也有部分學(xué)生提出應(yīng)更多的增設(shè)藝術(shù)類及體育保健類課程，以彌補(bǔ)基礎(chǔ)教育時期長期接受“應(yīng)試教育”所帶來的缺陷。（四）通識教育核心課程建設(shè)目標(biāo)不清，且未成規(guī)模通識教育核心課程是高校實施通識教育的重要載體，對通識教育的成敗有著決定性的作用，是通識教育實踐的基礎(chǔ)。通識教育核心課程能夠突破單純的“專業(yè)視域”和單純的“知識視域”，從培養(yǎng)中華民族在新時代的一代新人的角度出發(fā)，幫助學(xué)生形成基本的人文修養(yǎng)、思想視野和精神感悟。但就目前的實施情況而言，各地方性綜合大學(xué)實施通識教育核心課程體系建設(shè)的不多，對此還處于逐步摸索改進(jìn)的階段。對于核心課程的設(shè)置也過于隨意和零散，難以形成成套的體系。此外，很多地方高校對于通識教育核心課程建設(shè)主要以教師自由申報為主，缺乏對通識教育核心課程及核心課程體系的作用和目標(biāo)的深刻把握和深入剖析。如寧波大學(xué)于2009年和2010年進(jìn)行了2輪通識教育核心課程的申報，根據(jù)應(yīng)用型創(chuàng)新人才培養(yǎng)的目標(biāo)定位，結(jié)合地方社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，依托學(xué)科發(fā)展優(yōu)勢和現(xiàn)有教學(xué)資源，寧波大學(xué)先后開設(shè)了以下幾門通識教育核心課程，包括首批開設(shè)的《英語學(xué)習(xí)方法》《神奇的大自然》《社交禮儀》《金融政策解讀》《日本企業(yè)文化》《經(jīng)典紅歌賞析》以及第二批開設(shè)的《經(jīng)濟(jì)學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)》《海洋與人類文明》《現(xiàn)代生態(tài)學(xué)熱點問題》共9門課程。[5]在以上課程中，涉及人文科學(xué)板塊3門，社會科學(xué)、自然科學(xué)、綜合板塊各2門，各板塊所占總通識選修課程的比例基本相差不大，同時，通過第二批的開設(shè)，自然科學(xué)、社會科學(xué)以及綜合板塊的比例均有所上升，目前還未涉及工程技術(shù)板塊。但是，寧波大學(xué)的通識教育核心課程涉及面不廣，僅僅包括了零散的幾個點，沒有形成該有的規(guī)模，學(xué)生選擇余地較少。且很少有學(xué)生了解通識教育核心課程的建設(shè)情況，學(xué)校對此缺乏必要的宣傳和引導(dǎo)，在此過程中也未能充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性。

二、綜合型重點高校通識教育核心課程建設(shè)經(jīng)驗借鑒

由于更多的地方性綜合大學(xué)的通識教育核心課程建設(shè)尚處于起步階段，建設(shè)實施狀況并不成熟，在此，選取全國通識教育核心課程建設(shè)較為領(lǐng)先的復(fù)旦大學(xué)及中山大學(xué)為研究對象，探討其建設(shè)現(xiàn)狀及存在的問題，以期為地方性綜合大學(xué)建立合理的通識教育核心課程體系做參考。

（一）課程建設(shè)存在的問題復(fù)旦大學(xué)對于通識教育核心課程的建設(shè)始于2006年，共6個模塊，包括文史經(jīng)典與文化傳承、哲學(xué)智慧與批判性思維、文明對話與世界視野、科技進(jìn)步與科學(xué)精神、生態(tài)環(huán)境與生命關(guān)懷及藝術(shù)創(chuàng)作與審美體驗，且于2011-2012春季學(xué)期，共開設(shè)97門核心課程，[6]遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于地方性綜合大學(xué)的核心課程開課數(shù)。中山大學(xué)從2009年開始推行，共4大類，分別是中國文明、全球視野、科技、經(jīng)濟(jì)、社會以及人文基礎(chǔ)與經(jīng)典閱讀，且于2012-2013春季學(xué)期共開設(shè)了99門核心課程（見表1）。經(jīng)過幾年建設(shè)，不斷暴露出一些亟需解決的問題，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1.核心課程的“核心地位不明顯”無論是復(fù)旦大學(xué)還是中山大學(xué)，其核心課程數(shù)量都已達(dá)到近100門，但是相比各自學(xué)校本科學(xué)生的培養(yǎng)方案，學(xué)校要求學(xué)生通識核心課程選修學(xué)分相對較少（復(fù)旦大學(xué)為12學(xué)分，即每個模塊2學(xué)分，而中山大學(xué)為16學(xué)分，即每個模塊4學(xué)分），因此無論從每個學(xué)期需要選修的核心課程量而言或從必修學(xué)分的量而言，學(xué)生對核心課程的選修空間均比較有限。正因為此，“核心課程”在學(xué)生心目中與普通選修課程意義趨同，學(xué)生對核心課程的重視度較低。2.核心課程內(nèi)容缺乏跨學(xué)科性核心課程內(nèi)容的確定應(yīng)當(dāng)從通識教育的最初理念出發(fā)，打破各個學(xué)科專業(yè)的學(xué)科壁壘，建立跨學(xué)科的學(xué)習(xí)交流平臺。因此，作為核心課程，不應(yīng)當(dāng)只是各類不同學(xué)科、專業(yè)簡單的累加，而應(yīng)將若干個學(xué)科知識融會貫通后重新編排、整合形成。但是在實際的操作過程中，還是存在一大部分的課程有著濃厚的專業(yè)知識背景，迫使外專業(yè)學(xué)生望而卻步，因而，未能形成真正意義上的跨學(xué)科整合課程。3.核心課程實施缺乏足夠資源、基金支撐縱觀各重點高校的核心課程實施情況，開課教師大多為資深教授、副教授，但是這類教師大多是20世紀(jì)60-70年代的本科或碩士畢業(yè)生，以專才教育為主，開展的核心課程往往知識結(jié)構(gòu)較為單一，跨學(xué)科及課程通識性相對不足。其次，從各重點院校核心課程的授課形式來看，主要以教師教學(xué)與學(xué)生討論參半實行，較多核心課程討論課的實施除對教師水平、學(xué)生參與度提出更高要求外，同時也需要學(xué)校更好的硬件資源支撐。此外，相對于通識教育核心課程的開設(shè)，更多高校老師更愿意通過接項目、做課題來提高個人的專業(yè)成就，由此導(dǎo)致了開課教師積極性不足，這也嚴(yán)重制約了核心課程的進(jìn)一步提升。

（二）課程建設(shè)經(jīng)驗借鑒首先，地方性綜合大學(xué)通識教育尚處于起步階段，核心課程體系建設(shè)尚不完善，因此，在構(gòu)建核心課程體系過程中應(yīng)避免所有通識教育課程“一刀切”的現(xiàn)象，應(yīng)充分體現(xiàn)出核心課程的核心地位，適當(dāng)提高核心課程在通識教育課程中所占的學(xué)分比重，提高學(xué)生的重視度。其次，地方性綜合大學(xué)具學(xué)科門類齊全、教育資源廣泛等特點。其對于通識教育核心課程體系的建設(shè)應(yīng)當(dāng)打破各類專業(yè)學(xué)科的壁壘，充分利用高校已有資源，構(gòu)建跨學(xué)科、跨專業(yè)全民化的通識教育核心課程體系，選擇資深教授、講師等，編排富有學(xué)科知識相融合的核心課程教育方案，來提升地方性高校通識教育核心課程的質(zhì)量。最后，從綜合型重點高校通識教育核心課程建設(shè)暴露出的問題來看，通識教育核心課程建設(shè)不能忽視資金的作用，對此，高?？梢栽O(shè)置用于通識教育核心課程建設(shè)的專項資金，貫徹并落實專項資金的使用，從而為通識教育核心課程的建設(shè)提供有力的保障。

三、地方性綜合大學(xué)通識教育核心課程體系構(gòu)建

對照國內(nèi)各重點院校通識教育核心課程的建設(shè)，有必要建立地方性綜合大學(xué)的通識教育核心課程體系，真正發(fā)揮通識教育的內(nèi)在價值。

（一）課程體系設(shè)置依據(jù)通識教育核心課程的指導(dǎo)哲學(xué)。通識教育核心課程的建設(shè)，是受到多種教育哲學(xué)混合影響的產(chǎn)物，這些哲學(xué)包括永恒主義、要素主義以及進(jìn)步主義等。核心課程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)“有教養(yǎng)的人”為目標(biāo)，關(guān)注對學(xué)生道德觀、價值觀和理性的培養(yǎng)，為學(xué)生提供能夠幫助其形成基本的人文修養(yǎng)、思想視野和精神感悟的課程，以此來適應(yīng)社會發(fā)展迅速，知識更新頻率加快的后工業(yè)化社會。[7]地方經(jīng)濟(jì)及社會發(fā)展的需求。地方性綜合大學(xué)肩負(fù)著為地方經(jīng)濟(jì)及社會發(fā)展培養(yǎng)“用得上，用得好”的高級應(yīng)用型人才的任務(wù)，其為社會各行各業(yè)培養(yǎng)著數(shù)量巨大的業(yè)務(wù)骨干和基層工作者，在地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。因此，地方性綜合大學(xué)應(yīng)該以培養(yǎng)地方及行業(yè)發(fā)展需要的人才為基礎(chǔ)，選擇能夠與現(xiàn)代社會接軌的相應(yīng)的通識教育核心課程內(nèi)容及形式，著眼于對學(xué)生能力的培養(yǎng)，幫助學(xué)生提高自身的學(xué)習(xí)能力和創(chuàng)造能力，使學(xué)生擁有廣博的知識基礎(chǔ)，客服專業(yè)教育所帶來的素質(zhì)偏失，使學(xué)生適應(yīng)當(dāng)今社會中崗位變動和職業(yè)變遷，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)展成為社會所需要的人才。

（二）課程體系設(shè)置模式對地方性綜合大學(xué)而言，由于校內(nèi)各專業(yè)齊全，有著許多資深的教授、教師以及素質(zhì)和智力水平相對較高的學(xué)生，且有雄厚的資金基礎(chǔ)，這一切都為核心課程的建設(shè)提供了有力的保障，因此，應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有的資源及特色，發(fā)展有自身優(yōu)勢的通識教育核心課程。各院?？梢詤⒄赵械耐ㄗR教育板塊體系，將通識教育核心課程再細(xì)分為幾個模塊，增設(shè)相應(yīng)的課程，具體見表2。通識教育核心課程體系應(yīng)涵蓋以上6大領(lǐng)域，為全體學(xué)生提供了一個共同的學(xué)識背景，同時也能讓學(xué)科專業(yè)性質(zhì)完全不同的學(xué)生，有機(jī)會享受心智上的相互了解和思想上的相互碰撞。

1.人文科學(xué)與文化設(shè)置該領(lǐng)域課程的目的是提高學(xué)生的文學(xué)素養(yǎng)，擴(kuò)展學(xué)生的文化視野。課程模塊可以分為兩類，即文史經(jīng)典閱讀與批判、中外文化繼承與傳播。文史經(jīng)典閱讀與批判模塊課程旨在培養(yǎng)學(xué)生“受過教育的眼和耳”對古今中外文學(xué)藝術(shù)作品的“讀、看、聽”能力。課程主要以鑒賞和批判文學(xué)作品為主，在此過程中讓學(xué)生學(xué)習(xí)和探討文藝批判和分析的方法。文學(xué)作品的類型多樣，包括小說、戲劇、詩歌和民間文學(xué)等。中外文化繼承與傳播模塊為學(xué)生提供一種看待本土及外來文化現(xiàn)象和傳統(tǒng)的獨到視角，借此來審視自己原有的文化觀點和本國的傳統(tǒng)文化。課程可以重點介紹世界上主要的文化，如印度、東亞、蘇聯(lián)文化的形成和發(fā)展，此外，還可包括已經(jīng)不復(fù)存在的文明，如絲綢之路等。[8]課程的具體內(nèi)容可以包括各種文化體系的宗教倫理觀，社會經(jīng)濟(jì)政治體制、各種思潮、文學(xué)藝術(shù)及其文化成就等，探討各方面彼此間的聯(lián)系，讓學(xué)生理解文化因素對塑造人們生活的重要性。

2.社會科學(xué)與道德該領(lǐng)域課程設(shè)置目的是為了讓學(xué)生了解和熟悉社會科學(xué)的重要理論、觀點及方法，從而加深對現(xiàn)代社會人類各種行為的理解以及對我們居住的社會的了解，主要涵蓋政治、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域。此領(lǐng)域課程希望學(xué)生利用歷史文獻(xiàn)分析和數(shù)量統(tǒng)計的方法，來探究和解釋現(xiàn)代社會的問題。如探究某一特殊學(xué)科領(lǐng)域的方法是如何運用到與人和社會組織相關(guān)的問題上的。此外，該領(lǐng)域課程還包括道德倫理教育，幫助學(xué)生接受較高的道德標(biāo)準(zhǔn)，培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力和西方倫理道德觀念，使學(xué)生舉辦做出合理的道德和政治選擇的能力。3.自然科學(xué)與技術(shù)該課程領(lǐng)域主要涵蓋數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)、生物等自然科學(xué)學(xué)科和眾多的工程技術(shù)領(lǐng)域，使學(xué)生通過對所涉領(lǐng)域的總體理解，認(rèn)識自然科學(xué)與工程技術(shù)的新進(jìn)展及其對人類社會的重要性。此類課程的教學(xué)內(nèi)容應(yīng)與社會和個人生活緊密聯(lián)系，幫助學(xué)生提高科學(xué)素養(yǎng)和工程意識。4.醫(yī)藥科學(xué)與健康該領(lǐng)域課程的設(shè)置目的是讓學(xué)生了解人類的自身規(guī)律、人類疾病及治療原則等，讓學(xué)生在接受教育提高學(xué)業(yè)水平的同時，關(guān)注自身身體，增強(qiáng)學(xué)生的自我保護(hù)意識，同時提高學(xué)生的生活質(zhì)量。5.藝術(shù)科學(xué)與審美該領(lǐng)域課程旨在培養(yǎng)學(xué)生理解和欣賞藝術(shù)作品的能力。課程內(nèi)容可以包括美術(shù)手法介紹、視覺藝術(shù)享受、音樂風(fēng)格欣賞等，啟發(fā)學(xué)生領(lǐng)悟其中的思想蘊含，使其在藝術(shù)賞析過程中得到美的陶冶，提高感受美、鑒賞美、創(chuàng)造美的能力。6.創(chuàng)新精神與創(chuàng)業(yè)該領(lǐng)域課程的設(shè)置旨在培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識、創(chuàng)新方法和創(chuàng)新能力以及創(chuàng)業(yè)的基本素質(zhì)（包括創(chuàng)業(yè)意識、創(chuàng)業(yè)知識、創(chuàng)業(yè)技能、創(chuàng)業(yè)心理品質(zhì)和創(chuàng)業(yè)能力等），培養(yǎng)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)的精神，以適應(yīng)就業(yè)壓力較大的社會。在這個領(lǐng)域的課程設(shè)置過程當(dāng)中，地方性高?？梢猿浞诌\用自身的資源，聘請地方創(chuàng)業(yè)成功的人士來校做相關(guān)課程教學(xué)，以此來增加學(xué)生與社會交流的機(jī)會。此外，在具體課程設(shè)置過程中，各地方高校還可以利用現(xiàn)有的地理位置優(yōu)勢及相關(guān)地方傳統(tǒng)文化的特色優(yōu)勢，開設(shè)具有地方特色的通識教育核心課程，如寧波大學(xué)可以利用寧波特殊的地理位置開設(shè)具有港口或海洋特色的核心課程，為目前海洋經(jīng)濟(jì)示范區(qū)建設(shè)提供全能型的人才；又如以寧波幫人士為依托，加大對外的溝通交流合作機(jī)會，使開設(shè)課程更加符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

四、地方性綜合大學(xué)通識教育核心課程體系建設(shè)的保障機(jī)制

（一）確立通識教育核心課程體系在通識教育中的地位通識教育課程是與專業(yè)課程相對應(yīng)的一個概念，是學(xué)校課程的有機(jī)組成部分，泛指專業(yè)課外的所有課程。而通識教育核心課程是通識教育課程的一部分，在整個通識教育過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。確立合理的、明確的通識教育核心課程體系有助于更好的完善學(xué)校的通識教育培養(yǎng)方案，更有效的推動通識教育發(fā)展。因此，通識教育核心課程體系的建設(shè)是通識教育得以實現(xiàn)長遠(yuǎn)發(fā)展的基本保證。

（二）提高通識教育意識，推動核心課程縱深發(fā)展在深化通識教育核心課程建設(shè)過程中，還應(yīng)當(dāng)不斷提高通識教育主管部門及領(lǐng)導(dǎo)對通識教育的認(rèn)識。只有對大學(xué)通識教育核心課程在人才培養(yǎng)中的作用及必要性有了全面的了解和把握，才會在全校師生中主動加強(qiáng)開設(shè)通識教育核心課程必要性的宣傳力度，這也是通識教育核心課程獲得良性發(fā)展的先決條件，同時也有利于保證通識教育各項改革得以向縱深發(fā)展。此外，全校師生的通識教育意識也亟待加強(qiáng)，從而保證通識教育核心課程的有效開展。

（三）重視通識教育核心課程師資隊伍建設(shè)通識教育核心課程建設(shè)對授課教師的要求比其他專業(yè)教育教師高得多。它要求教師既要有比較扎實的專業(yè)知識背景，又有要求教師有寬闊的知識面，同時還得具備運用不同知識分析和解決問題的思維能力。因此，加強(qiáng)通識教育核心課程的授課教師師資隊伍建設(shè)是有效提高通識教育質(zhì)量的關(guān)鍵。在通識教育核心課程教師選拔過程中，應(yīng)當(dāng)盡量選擇有較強(qiáng)專業(yè)素養(yǎng)，知識面寬廣且教學(xué)經(jīng)驗豐富的資深教師作為任課教師；同時應(yīng)當(dāng)做好通識教育核心課程授課教師后備力量的培養(yǎng)，通過學(xué)校的良好政策來鼓勵和培養(yǎng)年輕優(yōu)秀教師。此外，學(xué)校還應(yīng)及時整合教師資源，適時進(jìn)行系統(tǒng)的通識教育培訓(xùn)，提升教師的業(yè)務(wù)水平。