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第1篇：行政法規(guī)的概念范文

摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。

我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細膩和深人的研究。

一、行政規(guī)范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動態(tài)意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。

(二)行政規(guī)范的確立

首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機關(guān)為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關(guān)針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學者認為行政規(guī)范是指行政機關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)

關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規(guī)定的除外?！崩碛桑阂皇?，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現(xiàn)了對公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務。三是，將行政機關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權(quán)的保護范圍，強化了對行政權(quán)力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規(guī)范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范?！?/p>

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權(quán)實現(xiàn)和維護法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規(guī)范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進行法律監(jiān)督，以履行自己的維護憲法和法律權(quán)威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當事人并未對行政規(guī)范的機關(guān)的，則該機關(guān)不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權(quán)威和行使社會監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權(quán)，又要防止當事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實質(zhì)違反可不予要求，即對該條件只能做程序?qū)彶?，不能做實質(zhì)審查。

(二)以保障司法獨立和實現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度

行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項，事關(guān)某一地區(qū)或全國范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據(jù)更復雜。一個行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規(guī)范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權(quán)，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。

根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現(xiàn)行中級法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善

現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關(guān)按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權(quán)對行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權(quán)對行政規(guī)范獨立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機關(guān)向社會公告。需強調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執(zhí)行制度的完善

按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機關(guān)的執(zhí)行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責任。

這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權(quán)對強大的可為所欲為的行政權(quán)的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機關(guān)應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對行政機關(guān)罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關(guān)痛癢，因為中國的“官官相護”現(xiàn)象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國外行政訴訟強制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對于行政機關(guān)遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機關(guān)被判賠償時，如果賠償金額已經(jīng)確定，行政機關(guān)必須在4個月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個月經(jīng)過以后，會計員有義務根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關(guān)如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關(guān)宣布遲延罰款，即行政機關(guān)不執(zhí)行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機關(guān)仍不執(zhí)行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關(guān)不執(zhí)行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權(quán)令狀的功能(其他特權(quán)令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關(guān)存廢的決定權(quán)。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當?shù)闹甘?。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執(zhí)行的行政機關(guān)將會面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權(quán)威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。

第2篇：行政法規(guī)的概念范文

關(guān)鍵詞：行政管理活動；行政權(quán)力

一、浙江大學是否為行政主體，處罰學生是否具有行政法意義

行政主體與行政機關(guān)、授權(quán)組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學，而創(chuàng)設的學理概念。這一學理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復議、行政訴訟中，創(chuàng)設一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區(qū)分了行政機關(guān)、授權(quán)組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的非政府組織。大學工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權(quán)或負擔行政職責，能夠以自己的名義對外行使行政職權(quán)且能夠?qū)ν猹毩⒊袚韶熑蔚膰倚姓C關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織?！逼饰鲞@句話，行政主體首先要是享有國家行政權(quán)力，從事行政管理活動的組織。我國的高校基本上都是公辦的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養(yǎng)、管理社會主義人才。

行政主體第二個要求應為，該主體能夠以自己名義行使行政權(quán)力的組織。高校在法律授權(quán)范圍，如依據(jù)第五十二條授權(quán)學校，可以開除觸犯國家法律，構(gòu)成刑事犯罪的學生。行政主體第三個要求應看該主體是否能夠獨立對外承擔其行為所產(chǎn)生的法律責任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體。回到主題，浙江大學作為高校，由國家為了社會公共利益而創(chuàng)設，符合上述所講三個條件。就學校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質(zhì)的組織，是民事主體。但是，學校與學生不是一種簡單的民事關(guān)系。比如之前所說的那樣，學?？梢员皇跈?quán)發(fā)學位，又如學生接受學校教育時要服從學校管理規(guī)定，學校和學生是一種不對等的關(guān)系部門規(guī)章在尚未制定法律、法規(guī)的情形下，可以設定警告或一定數(shù)量罰款的處罰。因此教育部規(guī)章并無權(quán)設定“行政處罰種類”，而該《普通高等學校學生管理規(guī)定》第五十一條也說了只是“紀律處分”。浙江大學對努某某最新的處分為開除學籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內(nèi)部的處分。

二、學校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。

首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執(zhí)行事務”。而他們兩者的區(qū)別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關(guān)機構(gòu)，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。

前面已經(jīng)論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內(nèi)部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學領(lǐng)域更多體現(xiàn)在公務員法的范疇，比如行政法規(guī)《行政機關(guān)公務員處分條例》就專門規(guī)定了處分的種類?；诠珓諉T身份的特殊性（主要為國家行政機關(guān)公職人員），該內(nèi)部行政行為，應當為公行政框架下的私行政，表現(xiàn)也為《行政機關(guān)公務員處分條例》這樣的行政法規(guī)來指導這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務員體制內(nèi)內(nèi)部管理，一方面又是行政法規(guī)的規(guī)范范圍。

在《浙大就學生開除學籍處分通報相關(guān)情況》的通知中，浙大提到：在專項工作組開展深入調(diào)查的同時，校紀委辦、監(jiān)察處也對整個處分過程進行了監(jiān)督和調(diào)查。經(jīng)核查，處理過程符合規(guī)定程序，未發(fā)現(xiàn)違紀違規(guī)問題。換而言之，浙大認為此前給努某某留校察看的處分是符合規(guī)定程序的，未發(fā)現(xiàn)違紀違規(guī)的問題。浙大給予的解釋為“通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)努某某存在其他違反校紀的行為，綜合考慮決定開除學籍?！?/p>

第3篇：行政法規(guī)的概念范文

摘要：行政刑法是有關(guān)刑事法與行政法交叉部分的法律規(guī)范。它是隨著我們的社會主義市場經(jīng)濟的建設發(fā)展而產(chǎn)生的。由于行政刑法既帶有刑事法方面的屬性，又帶有行政法方面的某些屬性。所以，如何把握行政刑法的性質(zhì)定位就成為了法學界長期討論的一個問題。本文簡單介紹了下行政刑法的概念與產(chǎn)生的社會背景，由此引出法學界對于行政刑法性質(zhì)所主張的不同觀點，并在最后提出了筆者對于行政刑法性質(zhì)的一點思考。

關(guān)鍵詞：行政刑法行政犯罪刑事法說

一、行政刑法概述是

什么是行政刑法？所謂行政刑法是指規(guī)定何為行政犯罪、具體行政犯罪的特征以及最終依據(jù)怎樣的罪責關(guān)系來確定犯罪行為人承擔何種行政刑法責任的法律規(guī)范。行政刑法的出現(xiàn)最早可以追溯到18世紀的德國：警察權(quán)力日盛，其權(quán)力的活動范圍不斷擴大，出現(xiàn)了“警察犯”與“刑事犯”并存之勢，依當時德國法律，刑事犯是對法益造成侵害的犯罪，而警察犯則是對法益造成危險的犯罪行為。自19世紀中葉起，德國在其不同地區(qū)范圍內(nèi)分別制訂了“警察刑法典”，此可謂行政刑法史上最早的立法例，1902年德國的刑法學大家郭特希密特首次提出建立行政刑法的主張。從另一個角度來看，行政刑法設置的實質(zhì)就是國家借以維護社會秩序及順利執(zhí)行國家行政管理職能。

我國現(xiàn)在沒有專門的行政刑法典，但有許多關(guān)于行政犯罪的法律規(guī)定，例如刑法典有10多個條文規(guī)定了以違反行政法為前提的犯罪，又如有相當多的行政法律設有刑事責任條款，規(guī)定了行政犯罪。有基于此，我國行政刑法的表現(xiàn)形式現(xiàn)下主要有三種：一是刑法典中針對行政犯罪規(guī)定的罪刑條款；二是單行刑法中的涉及行政犯罪的罪刑條款；三是行政法規(guī)范中有關(guān)行政犯罪的內(nèi)容。

二、行政刑法產(chǎn)生的條件

每一種理論或?qū)W科的產(chǎn)生與存在都不是孤立無源的，它總是隨著特時特定的社會條件下應運而生的。具體說來，行政刑法產(chǎn)生的社會條件主要有以下的幾個方面：

首先，行政犯罪案件的數(shù)量不斷增多是推動行政刑法產(chǎn)生的最直接社會原因。自英國產(chǎn)業(yè)革命以來，各國的經(jīng)濟發(fā)展迅猛，與之相關(guān)的社會生活各方面出現(xiàn)了許多激烈的矛盾，這其中的以經(jīng)濟違法性為內(nèi)容的行政犯罪最為突出，這就督促著各國不得不尋找新而強有力的法律救濟。例如：法國修改刑法時采納了刑罰個別化的思想，并在1932年的《法國刑法草案》中規(guī)定了保安處分。

其次，行政法律規(guī)范的數(shù)量的增加與種類之完備是行政刑法的產(chǎn)生所必不可少的法律之基。隨著世界各國經(jīng)濟的強勁發(fā)展及全球市場化競爭的日趨激烈，為許多不正當?shù)慕?jīng)濟競爭手段提供了溫床。作為其時居于市場主導地位的國家和政府必然出臺一些行政法律法規(guī)予以遏制并以此推動良好市場競爭秩序的形成。但這樣就在無形之中使國家行政權(quán)力逐漸擴大用、行政法律法規(guī)在日益增加。而刑法作為其他法律的最后保障，最終負有作為行政法后盾的職責，這樣行政刑法也就逐漸形成。

最后，刑事立法的日益科學化與不斷全面發(fā)展是促進行政刑法產(chǎn)生的立法技術(shù)條件。早期的刑法僅僅是作為統(tǒng)治階級進行階級統(tǒng)治的鎮(zhèn)壓工具，隨著刑事法學科的不斷發(fā)展，法學界逐漸將刑事違法和行政違法予以區(qū)別。而行政刑法學科正是在這種過程中逐漸產(chǎn)生的?？梢哉f，行政刑法符合了刑事科學立法技術(shù)的進化要求與過程。

三、我國行政刑法的性質(zhì)與定位

（一）有關(guān)行政刑法性質(zhì)的學說

關(guān)于行政刑法性質(zhì)問題，在法學界中主要有三種觀點，以下分別述之：

1、行政法說。該說認為，行政刑法是指國家為維護社會秩序、保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。其代表人物，德國的行政刑法理論的奠基人郭特希密特即認為：法的目的在于保護人的意志支配范圍，其手段是法規(guī)；行政的目的在于增進公共福利，其手段是行政活動；違反法的行為是刑事犯，違反行政活動的行為就是行政犯，二者有本質(zhì)差異。

2、刑事法說。持此學說的學者認為，行政刑法屬于刑法范疇，是廣義上的刑法，是規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當?shù)?，故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同，而是形成統(tǒng)一的刑法的一個部門?！瓚J為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法?！本唧w到我國而言，行政刑法規(guī)范多散見于刑法典與行政法律規(guī)范中的刑事責任條款，而刑法典與行政法律中的這些刑事責任條款都屬于廣泛意義的刑法。因此，行政刑法也自然是廣義刑法的一員。從另一方面來說，針對行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，并且行政犯罪的認定與處罰機關(guān)是人民法院，而非行政機關(guān)。再者從本質(zhì)上而言，行政刑法是受刑法原理的支配而非行政法原理的支配。

3、雙重屬性說。該觀點認為行政刑法同時具有行政法屬性和刑事法屬性，是兼俱兩者的辯證統(tǒng)一。具體表現(xiàn)如下：(1)雙重的違法性。違反行政法的行為，并非是直接構(gòu)成行政犯罪，而只有既違反行政法同時又符合行政刑法規(guī)范的特別構(gòu)成要件，才可能構(gòu)成行政犯罪；(2)雙重的法律責任。亦即行政犯罪引起的法律責任包括行政責任和刑事責任；(3)法律淵源上的雙重性。對于行政犯罪所引起的刑事責任應由司法機關(guān)適用刑事訴訟程序予以追究，而對于其所引起的行政責任則需要由行政機關(guān)適用行政程序予以裁決。

不論是行政法說、刑事法說還是雙重屬性說，都有其存在的合理性。這幾種學說都在試圖以恰當?shù)姆秶缍ㄐ姓谭ǖ耐庋?。不過，對行政刑法的把握依賴于對行政犯的概念的掌握。因此，我國的行政刑法定位，應當充分綜合我國的立法現(xiàn)狀及其與行政法規(guī)范、刑法規(guī)范之間的異同點。

（一）筆者對行政刑法性質(zhì)的理解

筆者更為傾向于上文中的第二種觀點，即行政刑法屬于廣義上的刑法范疇，理由主要有如下幾個方面：

1、從行政刑法的法律淵源方面來看，行政刑法的淵源為刑法典、單行刑法中涉及行政犯罪與刑罰的罪責條款以及行政法規(guī)范中的附屬刑法條款。刑法典與單行刑法本就屬于廣義的刑法范疇，而附屬刑法規(guī)范雖然是作為行政法規(guī)范的組成部分而存在，但這只是其充當外在的表現(xiàn)形式，由其“附屬刑法”這個名稱就可以看出這一部分其實是被規(guī)定在行政法中的罪責與刑罰條款，只是其適用要以犯罪行為觸犯了行政法規(guī)范為前提。因此，行政刑法的淵源屬于刑法范疇。

2、從規(guī)制行為方面來看，行政刑法規(guī)范的規(guī)制對象是行政犯罪行為而非普通的行政違法行為。雖然行政犯罪行為具有雙重的違法性，即刑事違法性與行政違法性。但是，只有侵害行為的危害性足夠嚴重到超出一般違法性的時候，才會使此行為升格到犯罪的范疇，而行政犯罪正是行政違法行為情節(jié)嚴重到構(gòu)成犯罪并依照刑法應當承擔刑事責任的行為。行政犯罪行為的“行政違法”屬性僅僅決定了該行為在行政法意義上被判斷為違法且應承擔相應的行政法律責任，而它的“犯罪”屬性則決定了該行為需要在刑法上科以否定性評價并追究相關(guān)行為人的刑事責任。因此，行政刑法規(guī)制的是行政犯罪行為而不再是普通的行政違法行為。所以，從規(guī)制的行為對象來看，行政刑法應屬于廣義的刑法范疇。

3、從適用的法定程序來看，針對行政犯罪行為追責所適用的法定程序是刑事訴訟程序，其適用的法律是僅只能是刑事訴訟法律規(guī)范。由此得見，行政犯罪行為與行政違法行為的行為性質(zhì)是不同的。

4、從追究的法律責任方面來看，行政刑法追究的是行政犯罪行為人的刑事責任，所以其所應承受的懲處必然是以刑罰為主、以非刑罰處罰方法為輔。刑罰作為專有的刑事制裁手段，是我國目前實現(xiàn)刑事責任的最主要方式，而基于非刑罰處罰方法的特殊性，我們需要稍稍對其進行分析：雖然非刑罰處罰方法未必屬于刑法性質(zhì)，甚至于其中的某些方法更多具有的可能是行政法性質(zhì)的特征，但這并不能否定行政犯罪行為的犯罪本質(zhì)。此外，非刑罰處罰方法的存在是為了順應當今社會刑事法發(fā)展的潮流，即實現(xiàn)刑事懲戒的寬嚴相濟。所以，我們要明確的認識到：非刑罰處罰方法的意義在于對刑事責任實現(xiàn)過程的去刑罰化而非去犯罪化。是故，法律責任實現(xiàn)的形式無論是刑罰還是非刑罰處罰方法，都證明行政刑法具有刑法的屬性。

參考文獻:

[1]任繼紅：《行政刑法的社會保障職能》，載自《行政與法》2003年08期，第75頁。

[2]李曉明：《行政刑法的立論基礎》，載自《法學》2005年第2期，第72頁。

[3]蘇海?。骸墩撐覈姓谭ǖ男再|(zhì)》，載自《法學雜志》2007年第6期，第140頁。

第4篇：行政法規(guī)的概念范文

關(guān)鍵詞：行政 立法評估 制度

行政立法評估是一個比較新的概念，隨著世界各國法制化程度的不斷加深，以及人們對政府立法行為越來越多的關(guān)注，行政立法評估制度日益凸顯出重要性。

一、建立行政立法評估制度的必要性

（一）法律天生的瑕疵

法律作為一種客觀存在，必然也不可能達到盡善盡美。“法，從它產(chǎn)生起，便具有一定的質(zhì)量問題，即是否能夠不同程度地滿足一定社會關(guān)系的需要和符合‘法’的特性，滿足的程度和符合的程度不同，便產(chǎn)生了法的質(zhì)量的高低，從而有了立法質(zhì)量問題?！?/p>

在美國內(nèi)華達州，有過這么一個立法例證。州立法機關(guān)制定了一項法律，要求每個政府官員都買一雙科納特（一種吃羊的野生動物）耳朵并帶到辦公室去，以此來刺激人們獵取科納特，目的是消除科納特對該州重要產(chǎn)業(yè)――養(yǎng)羊業(yè)的嚴重危害。但是該法公布實施后，農(nóng)民們?yōu)榱酥\取利潤，竟在家中設欄喂養(yǎng)。這樣內(nèi)華達州的科納特數(shù)量不僅未見減少，反而大量增加，社會被迫承擔喂養(yǎng)科納特的物資損耗。所以，行政法的實施存在不能達到預期效果、甚至與立法初衷背道而馳的可能，需要立法評估來判斷和修正。

（二）行政法的內(nèi)在剛性

我們知道，刑法和民商法的很多內(nèi)容是通過法院裁判來實施的，而行政法的實施則主要依靠行政機關(guān)。在借助司法權(quán)的過程中，法官運用其自由裁量權(quán)可以對已有法律的缺陷起到一定的彌補作用，尤其在英美國家，法官甚至具有創(chuàng)法的作用和功能。“目前我國的法學與大陸法系相比，其所謂立法中心主義的傾向要更加明顯?！痹诖谁h(huán)境中，法官的自由裁量權(quán)較小。在行政法的實施過程中，更是缺少了法官這一個緩沖層，因此立法質(zhì)量對于法的實施效果的影響變得更為易顯和強烈，展示出更多的剛性。所以需要進行行政立法評估，以不斷改進和完善行政法規(guī)、規(guī)章，提高法的質(zhì)量。

（三）法治建設的轉(zhuǎn)向

就我國當下而言，中國特色社會主義法律體系剛剛形成，進入這一時代的重要特征，便是我國立法工作重心的轉(zhuǎn)移――從過去強調(diào)新法的創(chuàng)制到現(xiàn)在強調(diào)對現(xiàn)有法律的修改、補充和廢止?！爸袊厣鐣髁x法律體系形成后，中國將進入后法律體系立法時期，立法工作到了一個拐點：從數(shù)量型立法轉(zhuǎn)向質(zhì)量型立法；從粗放型立法轉(zhuǎn)向精細化立法；從‘有法比沒法好’、強調(diào)立法速度轉(zhuǎn)向攻克立法難題、深度構(gòu)建現(xiàn)代法制。簡言之，是進到更加注重科學立法、精細立法、質(zhì)量立法、民主立法、民生立法的階段?！痹诖罅苛⒎ㄖ?，有必要及時回顧，作出從求全求量到求質(zhì)求效的轉(zhuǎn)向。建立行政立法評估制度正是順應了這一需要。

二、行政立法評估制度在我國之實踐

（一）立法實踐

2003年通過的《中華人民共和國行政許可法》第二十條規(guī)定了“行政許可實施的評價”，可以說是我國立法評估制度化的起點。2004年，國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，第17、18條也提及法律的評估問題：“建立和完善行政法規(guī)、規(guī)章修改、廢止的工作制度和規(guī)章、規(guī)范性文件的定期清理制度。要適應完善社會主義市場經(jīng)濟體制、擴大對外開放和社會全面進步的需要，適時對現(xiàn)行行政法規(guī)、規(guī)章進行修改或者廢止，切實解決法律規(guī)范之間的矛盾和沖突。規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機關(guān)、實施機關(guān)應當定期對其實施情況進行評估。實施機關(guān)應當將評估意見報告制定機關(guān)；制定機關(guān)要定期對規(guī)章、規(guī)范性文件進行清理。”2011年10月27日國務院新聞辦公室發(fā)表《中國特色社會主義法律體系》白皮書，在“中國特色社會主義法律體系的完善”中提出，要“建立健全立法前論證和立法后評估機制，不斷提高立法的科學性、合理性，進一步增強法律法規(guī)的可操作性。”

（二）案例實踐

早在2000年，山東省人大常委會將“立法回頭看”列為工作重點，在法制委員會的牽頭組織下，先后對本省《私營企業(yè)和個體工商戶權(quán)益保護條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量法實施辦法》、《法律援助條例》和《就業(yè)促進條例》進行了立法回頭看。之后，上海、北京、甘肅等地也紛紛開展過地方立法評估，將其作為提高地方立法質(zhì)量的探索途徑。2005年，福建省人大常委會開展了《福建省青年志愿服務條例》立法效果評估工作。在立法評估中，他們注重社會的廣泛參與和評估主體的多樣化。評估調(diào)研組通過各地總結(jié)、發(fā)放調(diào)研問卷、召開專題座談會、實地考察等多種形式，廣泛收集對青年志愿服務條例的意見和建議。先后發(fā)放調(diào)研問卷一萬多份，深入各市縣進行調(diào)研，聽取青年志愿者和青年志愿者組織對條例條文本身和實施情況的意見。

三、行政立法評估制度實踐中遇到的問題

（一）行政立法前評估的缺失

立法評估應當作為一個系統(tǒng)來對待，其在立法的不同階段顯示出不同程度的作用并且相互之間補充聯(lián)系。“越清楚和細致的前瞻性評估越容易獲得可靠的回溯性信息，這是因為前瞻性評估促進了對現(xiàn)有認知不足的覺察，并推動人們采取必要措施及時填補這些不足?！蹦壳拔覀儗嵺`中的行政立法評估，不論是“回頭看”還是“立法效果評估”，都是對已經(jīng)實施的行政法規(guī)、規(guī)章是否具有科學性、可操作性，以及是否被公眾普遍遵守和認可的研究，而不常見行政立法前、立法過程中的評估。

（二）行政立法評估隨意性較大

我們決定對哪些行政法規(guī)規(guī)章進行評估往往都是某某部門“研究”的結(jié)果，法律并沒有對哪些立法需要評估、在什么時機評估、采用什么標準評估等作出明確規(guī)定。當然，在我國立法評估實踐的初期，存在這樣的問題是不可避免的。盡管現(xiàn)在不夠規(guī)范,但隨著行政立法評估優(yōu)點的顯現(xiàn)，評估結(jié)果被越來越多地運用,行政立法評估制度必然會逐步完善起來。我們期待著通過專家學者和實踐部門的努力，盡快在《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》或其他相關(guān)法律法規(guī)中看見行政立法評估制度的身影。

（三）行政立法評估對象的單一

目前的行政立法評估多為地方性立法評估，范圍過于狹窄。確立行政立法評估對象缺乏靈活性，往往將某部行政規(guī)章整個地作為立法評估的對象，評估內(nèi)容全面，花費財力、人力較大。實際上，我們可以適當簡化，對某些法規(guī)規(guī)章的重要制度或者有爭議的條款進行專項評估，以增強立法評估的有效性。建立行政立法評估的目的之一便在于提高行政立法效益，因此必須強調(diào)立法評估成本控制，避免過高的評估成本使得行政立法評估背離其建立的初衷。

（四）忽視對評估結(jié)果的處理

在關(guān)于行政立法評估案例的報道中，我們可以見到對評估過程具體而詳盡的描述，但是評估結(jié)果的去向、評估報告卻很少能夠找到。這樣的實踐風氣很容易導致行政立法評估虎頭蛇尾、走過場、搞形式的遭遇，而喪失其真正的價值。筆者認為，行政立法評估不僅要有權(quán)力機關(guān)的評估，也要有社會力量進行的評估。更重要的是，評估結(jié)果必須對社會大眾公開，將評估結(jié)論的作用進一步清晰，推動立法評估工作本身走向制度化。

四、結(jié)論

立法評估是一項細致的實證性研究工作，需要在實踐中不斷摸索和完善。我國行政立法評估，不僅得有立法后評估，也要有立法中、立法前評估；不僅有權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)的內(nèi)部評估，也要引入外部評估機制；不僅有專家學者的意見，也要有社會大眾的參與；不僅有專項評估，也要有綜合評估。

縱觀世界各國，不少國家尤其是發(fā)達國家紛紛以法律形式確定和規(guī)范了行政立法評估制度。匈牙利于1987年的《立法法》中要求在法案通過之前相關(guān)部門應基于科學的依據(jù)對該法案的社會、經(jīng)濟環(huán)境、公民的權(quán)利和義務的影響、法案的預期結(jié)果以及執(zhí)行的條件進行分析。韓國1997年制定的《行政規(guī)制基本法》比較全面地對規(guī)制影響評估制度的內(nèi)容作了規(guī)定。日本2002年制定了《政府政策評估法》。瑞士甚至將立法評估寫進了憲法。另外，與立法評估的實踐相應，美國在理論研究領(lǐng)域還產(chǎn)生了一個新的學科――立法法理學（Legisprudence）。

誠然，立法評估會占用一定的立法成本，但是“磨刀不誤砍柴工”，適當增加的立法成本會給我們帶來相應效益，如降低執(zhí)法成本。并且，由于評估方法和工具的限制，行政立法評估具有不確定性，從而使其結(jié)果在面對法律文本和社會現(xiàn)狀的因果關(guān)系時難以給出絕對確信的答案。但行政立法評估的確能給立法機關(guān)、社會公眾和專家學者們在關(guān)鍵問題上的敏感以提示，并且一定程度地減少不確定性。

參考文獻：

①劉芳核. 行政立法評估研究[D]．湖南師范大學2009―05

②張衛(wèi)平．法學?藍調(diào)[M]．北京：法律出版社，2010―03：46

第5篇：行政法規(guī)的概念范文

一、行政解釋中克制主義的引入

克制主義是在司法規(guī)范化語境下的法律解釋中與能動主義相對的概念。能動主義基于法律規(guī)則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經(jīng)濟的等多方因素，對法律規(guī)則進行能動的、創(chuàng)造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實質(zhì)意義上的法治主張。而克制主義基于傳統(tǒng)（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結(jié)晶，由立法機關(guān)制定的法律規(guī)則能夠解決大部分案件，即“法官應忠誠于法律，要表現(xiàn)出對法律（尤其是制定法）的絕對服從”，[4]不僅如此，“對任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護。解釋方法的選擇常常對特定解釋內(nèi)容有著至關(guān)重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發(fā)揮主觀能動性，都承認法官的解釋是溝通法律與案件事實的橋梁，二者區(qū)別的關(guān)鍵不是性質(zhì)，而是“法官在進行自由裁量時享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動主義相比，克制主義更強調(diào)法官對法律進行解釋時應持有一種恪守法律規(guī)則的理念和立場，要求法官運用各種法律方法對其解釋的合理性和合法性進行論證。其基本特點是：（1）強調(diào)法律解釋應遵循客觀性原則，解釋者進行必要的“自我限制”；（2）認為法律解釋具有方法論屬性，強調(diào)“法律程序”方法的運用。在行政法領(lǐng)域，還沒有人使用能動主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認為法律解釋只存在于法律適用的司法領(lǐng)域，行政只需要執(zhí)行法律即可。特別是對于克制主義，很少有人會將它與行政法治相聯(lián)系。這是因為“20世紀以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后……能動意義的、擴張意義的、實質(zhì)意義和實踐意義的行政法治觀逐漸占了上風”，[8]人們當然地認為現(xiàn)代行政就是積極的、能動的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進而走向法治的反面。例如現(xiàn)在有些行政機關(guān)借‘依法行政’之名，自定規(guī)章，自我擴權(quán)，實際上為小團體利益服務”，[8]這更容易使人們將上述自我擴權(quán)的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場和方法造成的惡果。盡管現(xiàn)代行政法治不再僅僅被理解為依法對行政權(quán)的嚴格控制，“使行政權(quán)在法律范圍內(nèi)充分地活動，并為全社會服務”，[8]這種能動的行政法治觀被強化，但行政法“限制和控制政府權(quán)力，以此來保障個人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態(tài)和立場的選擇應該與行政法治的要求相適應。如果說行政機關(guān)的具體行政行為更多地只能選擇能動主義的立場，那么在進行抽象的行政解釋時則應該更多地秉持克制主義立場，以此對具體行政行為可能地過度能動予以制衡，基本理由如下：

第一，主體的多層級性導致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權(quán)的國家行政機關(guān)外，其他行政機關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解釋并制定規(guī)范性文件。具體說來，國務院、國務院各部委、國務院各部委所屬局、司、辦，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區(qū)的市和不設區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質(zhì)往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規(guī)、規(guī)章的理解和解釋，進而使制定的行政規(guī)范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規(guī)范性文件制定權(quán)限或條件的組織，如企事業(yè)單位、社會團體也在制定一些有關(guān)行政管理的規(guī)定，制定和解釋主體混亂。其次，“準行政解釋”的解釋程序嚴重缺位。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)行政法治的重要前提。對于當下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)都對其解釋的整個過程作了較嚴密的程序規(guī)定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關(guān)機關(guān)隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規(guī)范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關(guān)公文處理辦法》里有簡單的規(guī)定，且各地行政規(guī)范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統(tǒng)一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當下行政規(guī)范性文件產(chǎn)生諸多問題的重要原因。

第二，外部監(jiān)督不健全導致行政解釋的隨意。雖然權(quán)力機關(guān)、上級行政機關(guān)可以依法對行政立法行為進行監(jiān)督，國務院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認定其他行政規(guī)范性文件“不適當”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監(jiān)督程序基本流于形式，有名無實。行政復議機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復議采用的是“合法性”審查標準，將行政規(guī)范性文件的“合理性”問題排除在復議之外。通過對抽象行政行為進行司法審查是更具操作性的監(jiān)督方式，也是世界許多法治發(fā)達國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關(guān)實施抽象行政行為的司法審查權(quán)十分有限，法院只能在對行政機關(guān)實施的具體行政行為進行審查時，對作出該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進行鑒別評判，認為不合法的，法院也只能撤銷相應的具體行政行為，而不能直接否定該規(guī)范性文件的效力。

第三，主體的自身利益導致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據(jù)的公共利益是一個內(nèi)涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務等諸多因素的不同而呈現(xiàn)一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關(guān)自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔任著不同的政府角色和行使不同的職能權(quán)力，這種職能與權(quán)力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導致和產(chǎn)生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規(guī)范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規(guī)定，常常是各級行政機關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，影響面及于該行政機關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權(quán)加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。

二、行政解釋中克制主義的運用

司法克制主義強調(diào)法官在解釋的過程中應探尋立法者的原意，體現(xiàn)對立法原意的尊重，而行政克制主義則更多地側(cè)重于“克制”的初始含義，即抑制、自我限制，強調(diào)行政機關(guān)的自律，“這種自律加強了法治，是現(xiàn)代法治的新形式?！盵11]它要求各級行政機關(guān)在法律解釋時，應盡量抑制各種沖動，不得為小團體利益進行自我擴權(quán)，作出超越法律精神的解釋和規(guī)定，體現(xiàn)了對上位法的尊重。那么，如何才能在行政機關(guān)解釋法律法規(guī)的過程中實現(xiàn)行政權(quán)的自我限制？筆者認為，以一定的法律程序來限制行政解釋正是克制主義在行政解釋中發(fā)揮作用的最重要的體現(xiàn)。法律文本的語言是一種表達社會法律秩序的觀念系統(tǒng)并借助于法律適用來加以實現(xiàn)，法律適用的過程就是一個法律解釋的過程，這一過程必然需要依賴于對法律原意的理解和解釋，而理解和解釋總是存在著“正確性”問題。在司法領(lǐng)域，為了確保法律解釋的正確性，克制主義通常以法律解釋的客觀性原則出發(fā)，強調(diào)文義解釋方法對于維護法治的重要性。但即使如此，也還有問題。因為法律解釋是在特定的語境中釋放法律的意義，不同的語境會呈現(xiàn)多種可能的意義，即法律解釋的結(jié)果具有多樣性。而解釋者最終必須要對幾種解釋進行選擇，形成唯一的結(jié)論。在很多情況下，法官無法從一般性的規(guī)則中機械地演繹出判決，他們必須解釋法律規(guī)則并在相互沖突的解釋中做出選擇。為限制司法自由裁量權(quán)，使法官的選擇不至于專斷，司法克制主義要求法官必須為他們的選擇說明理由，以使訴訟參加人服判，于是，法律論證方法出現(xiàn)了。法律論證是公正程序內(nèi)最重要的東西，[12]是排除司法專斷的有效措施。在行政法領(lǐng)域，克制主義的“自我限制”及文義解釋首先體現(xiàn)為要求行政主體對其上位法給于充分的尊重，對法律、法規(guī)和規(guī)章的精神和具體規(guī)定進行準確的解釋，在此基礎上對不同的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)平衡。在解釋并制定行政法規(guī)、行政規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件這些下位法時，依據(jù)法律優(yōu)越原則，它們的內(nèi)容不得與其上位法相抵觸，否則即為無效。一旦離開了法律這一本體論的基點，解釋便會喪失客觀衡量的標準。與司法過程中的解釋相似，行政解釋也存在著不同的解釋結(jié)果，且行政主體享有比法官更為廣泛的自由裁量權(quán)。“行政權(quán)運作不拘一格，行政機關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)是當代行政國的另一重要特征。”[13]從理論上講，行政自由裁量權(quán)的空間越大，行政解釋的錯誤率也就越高，克制主義所主張的客觀性就越是難以實現(xiàn)。如果沒有一定的法律程序作為保障，僅空泛地強調(diào)文義解釋，即使排除行政機關(guān)借公共利益之名自我擴權(quán)的情形，行政機關(guān)也極有可能因主觀上對法律法規(guī)的認識存在偏差或?qū)陀^情況缺乏全面正確之了解而無意中曲解法律法規(guī)的原意，或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)作出不適宜于當?shù)貙嶋H情況的解釋。經(jīng)過這樣的解釋而形成的結(jié)論出現(xiàn)合法性或合理性問題是不難想象的。因此必須以一定的方法對行政機關(guān)的解釋權(quán)加以制約。制約包括來自外部的監(jiān)督、審查和權(quán)力內(nèi)部的制約。如前所述，我國目前對行政解釋的外部監(jiān)督機制還很不完善，這也反過來凸顯內(nèi)部制約的重要性。內(nèi)部的制約就是克制主義所謂的“自我限制”。為了排除行政機關(guān)在利益的驅(qū)動下利用行政法規(guī)性文件的制定權(quán)對法律法規(guī)進行任意解釋，以及由于其主觀上的局限誤解法律法規(guī)的精神，更需要法律程序及法律方法來證立其結(jié)論，論證其解釋行為的合法性及合理性，即：為了表明其選擇是合法合理的，行政機關(guān)必須證立其選擇。證立的正確既依賴于辯論程序的合理性，也依賴于其結(jié)論的可接受性。而可接受性通常與共享特定價值的特定共同性有關(guān)。只有生活在相同生活方式中，共識才是可能的，只有參與人共享某些特定的規(guī)范與價值，并愿意遵循特定的論證規(guī)則時，法律解釋的論證才能理性地進行。[14]這意味著程序設計的重要性，尤其是法律論證方法在程序中的突出地位。

第6篇：行政法規(guī)的概念范文

公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢，已是當今我國法學公認的現(xiàn)實。由于這三大實定法領(lǐng)域各自都有其目標、架構(gòu)、基本原則、評價標準、制裁手段與救濟途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學界奮力不懈的一個議題。然三大法領(lǐng)域在各自獨立、區(qū)分的前提下，仍有相互連結(jié)、交織現(xiàn)象。這種相互連結(jié)、交織現(xiàn)象是多面向的：民法與刑法可能對公法產(chǎn)生規(guī)范效應，公法也反過來可能對民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應。

本文關(guān)注重點限于行政法對民、刑法的規(guī)范效應。到底甚么是行政法對民、刑法的規(guī)范效應？簡言之，指行政對社會生活事實的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領(lǐng)域的決定，也就是說，行政就社會生活事實所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當作一個既成事實，承認其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學說也往往把行政法對民、刑法的規(guī)范效應，又稱之為行政法對民、刑法的「預先決定效應（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構(gòu)成要件要素（民法第一八四條第二項）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結(jié)合）、行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素（如常見的空白刑法法規(guī)）、行政法義務之違反作為刑法構(gòu)成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對民、刑法之規(guī)范效應的正當性。但從另一個角度來看，每一個法秩序的部分領(lǐng)域均分擔不同的規(guī)范任務，各自追求不同的目的，所以當他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當性 。在此不同觀點的相互激蕩下，難免就導致比方說行政法所明白允許的行為是否也會構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標準，仍造成鄰人損害，應否負民法損害賠償責任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學者與民、刑法學者壁壘分明的爭執(zhí)焦點所在。在我國，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學傳統(tǒng)研究重點，相對的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題，則較少受到學界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對此問題的關(guān)注與研究。由于行政法對民、刑法的規(guī)范效應所衍生的問題頗為復雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個較常碰到的爭點提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對民法的規(guī)范效應

一、規(guī)范效應類型

1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件

民法第一八四條第二項規(guī)定，「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺上字第1015號判例就指出，交通部會同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實務看法，該「強制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進入私法領(lǐng)域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅

這種規(guī)范效應類型，學說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準或認可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設施營運許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請求權(quán)之行使 。德國原子能法第七條第六項與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請求中止計畫之執(zhí)行，或請求廢棄或變更設施，或請求停止使用設施 。我國似還沒有這種排除民法請求權(quán)之行使的規(guī)定。

3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準據(jù)

還有一種規(guī)范效應類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其它與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。認定氣響侵入屬「輕微或「嚴重，或是否「按地方習慣認為相當者，一般認為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機關(guān)所定管制標準作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項的善良風俗等概括條款時，也應參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對民法的規(guī)范效應，算是廣義的公法對民法的規(guī)范效應。不過本文關(guān)注焦點還只是在于行政法對民法的規(guī)范效應。

二、爭點

1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？

當行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時，解決私權(quán)爭端之民事法院應否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項第一款前段之規(guī)定，系憑申請人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認定承受人具有自耕能力之依據(jù)?？傊?，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負責認定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺上字第1315號判決與87年度臺上字第910號判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。

法院究竟應否受行政處分之拘束，所涉及的其實即是行政法學上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當作一個既成事實，承認其存在，并納為自身判決的一個基礎構(gòu)成要件事實 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權(quán)紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實質(zhì)的適法性審查，實難謂妥當。

不過學說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發(fā)注意事項，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認定欠缺法律依據(jù)為由，才對該行政處分的適法性作實質(zhì)審查的。且釋字第379號解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對另一行政機關(guān)---地政機關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對自耕能力之認定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無論如何至少可以確定的一點是，隨著法治的日趨進步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點，將漸失現(xiàn)實意義。

2.官署的許可，是否排除民法請求權(quán)之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權(quán)或氣響侵入禁止請求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，如前述德國聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點所在。

在未有明文排除之情形，德國學說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權(quán)之行使 。實務則率皆認為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，否則私法請求權(quán)之行使不受影響 。我國最高法院86年臺上字第766號判決謂：「水利法第七十二條之一第一項規(guī)定：『設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關(guān)核準，并接受施工指導。系指穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關(guān)核準，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認定官署的許可會影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者都有補償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認定第三人的請求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補償?shù)卦獾綘奚?。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項所稱之「保護他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護他人之法律，倘致生損害于他人，應負賠償責任。但如果主管機關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項損害賠償請求權(quán)之行使的效力，換言之，此時民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護他人之法律為理由而承認他人的損害賠償請求權(quán)，因為該「保護他人之法律在該具體個案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？

另一個類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標準，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)？

排放標準屬民法第一八四條第二項所稱保護他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標準，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項的侵權(quán)行為責任 。但是否仍能免除同條第一項前段之責任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號判決）認為，被告工廠既已遵守環(huán)保標準，并無故意過失，自不負損害賠償責任。然最高法院75年度臺上字第588號判決認為，排放之污染物未超過政府公告之標準，仍無法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設置回收設備，怠于防范，能否認其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號判決）仍堅持認為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設備即有過失，且未逾法定標準，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺上字第2197號判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。

本文認為，符合排放標準之行為，并不當然能免除侵權(quán)行為損害賠償責任。因像排放標準之類的行政安全管制標準即便屬保護他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認為合乎行政法上的安全管制標準，在民法上就當然阻卻違法，或完全不考慮具體事實，放棄斟酌具體情況，依個案去認定行為人是否盡了善良管理人責任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯(lián)邦普通法院在一項判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標準，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因為飛航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認為行政法的管制標準與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認為符合公法規(guī)定之行為，并不當然免除民法侵權(quán)責任，因此，前揭最高法院83年臺上字第2197號判例所持立場，至少從結(jié)論言，是可以支持的 。

以上論點，在其它類似安全管制標準的判斷上，基本上也應可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質(zhì)管制或已送政府機關(guān)檢驗合格，則不能謂為當然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責。德國聯(lián)邦普通法院在多項判決也認為，法律與法規(guī)命令所定的危險商品注意義務，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務云云 ，均其適例。

參、行政法對刑法的規(guī)范效應

一、規(guī)范效應態(tài)樣

行政法對刑法的規(guī)范效應態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對刑法的規(guī)范效應，學說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對行政個案決定的依賴性?？偟膩碚f，所謂刑法的行政從屬性這個概念的提出，主要目的在強調(diào)一個事實：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個概念從不見于民法領(lǐng)域的適用，至少這個概念強烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實，自始就不能擁有獨立的判斷權(quán)限，單就此點來論，即令結(jié)果證實刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預設一個結(jié)果，終究是不妥當?shù)?。

1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素

最為一般人所熟悉的規(guī)范效應態(tài)樣，當屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學上較有探討實益的，都是法律授權(quán)行政機關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運管制物品進口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺幣二十萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之?；蛩廴痉乐品ǖ谌臈l，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過放流水標準者，處負責人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。前項有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。

此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責的行政機關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴格意義的行政法規(guī)范，但對刑法構(gòu)成要件該當與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達每公升點五五毫克，即認為已達不能安全駕駛之標準，至于標準以下之行為，如輔以其它客觀事實得作為不能安全駕駛之判斷時，亦應依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機關(guān)辦理。該點五五毫克標準的法律性質(zhì)應屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認定事實的解釋性行政規(guī)則，其對刑事法院的認事用法有影響力自不待言。

2.個別具體行政法義務之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素

以行政處分課予相對人的作為或不作為義務，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見的規(guī)范效應類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個別具體行政法義務之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項，「事業(yè)不遵行主管機關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金?？諝馕廴痉乐品ǖ谒奈鍡l第一項，「公私場所不遵行主管機關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或為采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣罰金。集會游行法第二九條，「集會游行經(jīng)該管主管機關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對刑法的規(guī)范效應類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當。

二、爭點

1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？

當法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認定不適法時，徑行排斥不適用而認定系爭案件不構(gòu)成犯罪？我國學說幾乎一面倒地采肯定說，認為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實務看法，大法官在早期的釋字第38號解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認法官對與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認定其違法時徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進行審查的實例，究其實是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實務并未嚴格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號解釋固承認法官「對于各機關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號判決、86易245號判決、桃園地院85易1085號判決審理違反水污法案件，法院對環(huán)保署所公布放流水標準的形式與實質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。

究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認定違法時，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點理由，本文對肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務之獲得遵行等觀點出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機關(guān)功能最適觀點出發(fā)，刑事法院對具有專業(yè)知識與配備之行政機關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無逾越授權(quán)范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標準與進出口管制物品的公告，涉及強烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認為刑事法院應受法規(guī)命令之拘束，不應擁有命令違法審查權(quán)。不過，更精確的應該是說，本文不贊成刑事法院對法規(guī)命令的適法性擁有實質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無法律授權(quán)、有無履踐法定的命令訂定程序等事項作為審查標的的形式審查權(quán)，則無疑刑事法院仍應擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認法院擁有實質(zhì)審查權(quán)，本文認為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標準。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認系爭命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。

2. 對于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機關(guān)曾訂有以點五五毫克作為判斷標準的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認定？

臺北地方法院88年度北簡字第1484號判決主張法院審理時不受該標準拘束，認為不能單以酒精濃度逾每公升點五五毫克，就認定被告已達不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應依被告行為當時之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認定之。本判決認為檢警機關(guān)點五五毫克的標準對法院沒有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級機關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號解釋就已表示，「法官于審判案件時，對于各機關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當之見解。即近期的釋字第407號解釋也明確表達，「至于個別案件是否已達猥褻程度，法官于審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應無疑義?？傊鳛樾姓?guī)則，點五五毫克標準在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個案具體認定之，而不能出自于一個一般的抽象標準云云，其論點忽略了本條是抽象危險犯的事實 ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當多，但也因此衍生一個問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會游行法第二九條，集會游行經(jīng)主管機關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機關(guān)命解散處分之適法性？

我們先看看實務是如何看待這個問題。有關(guān)違反集會游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺中地院85易2222號判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺灣高等法院83上易5278號判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號判決、云林地院84易977號判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺灣高等法院臺南分院83上易1194號判決雖主張在理論上，普通法院不欲承認行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認定其無效。整體而言，其實也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計畫法案件。根據(jù)都市計畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復原狀之命令者，除依法予以行政強制執(zhí)行，并得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號判決則實體審查該命回復原狀之行政處分的適法性，在認定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對此問題，行政法學通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學陣營嚴厲批評，因單純形式秩序的維護尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎 ，「國家權(quán)威必須具有正當性，服從本身并不值得保護 。學者乃試圖對行政法的通說作進一步修正，主張是否處罰，視行政機關(guān)有無經(jīng)有權(quán)機關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當然會影響刑罰構(gòu)成要件該當與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標準審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識、配備均難與行政機關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權(quán)保障較有利，也不盡然。

其實，經(jīng)驗顯示，為能有效保護某些脆弱的、不具可回復性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準此考慮，設計成抽象危險犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護國家權(quán)威與形式秩序，其實目的還是在維護背后的實質(zhì)法益，所以學說有關(guān)承認行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國家權(quán)威的維護作為可罰性基礎的批評，其實并不中肯 。

如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護脆弱、不具可回復性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準，我們進一步面臨的問題是，如何辨識是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當然就可以，甚至有義務審查行政處分的適法性。就像妨害公務罪，立法者就是認為對非依法執(zhí)行的公務加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計法，此時是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認為遇此情形仍應透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張在立法者不明白要求行政處分之適法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點須作補充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機關(guān)或行政法院等有權(quán)機關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅持行政處分的撤銷不影響可罰性的認定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時，倘刑事程序仍在進行中，法院即應以犯罪構(gòu)成要件不該當為由判決無罪；倘已判決確定，仍應準以再審救濟之。

回到前面舉的幾個案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復性之特性，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護法益是否具脆弱、不可回復性特色，委實說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當然也就不應徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導致無效而已，基本上還是謹守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計法案件，法院幾乎可說已對一個不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強烈、徹底的強烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學者主張該許可必須具備實質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護，所以法院應有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實很難主張其有權(quán)略過行政機關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學者在此主張行為人不享有信賴保護，也未必中肯，蓋誠如學者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。

肆、結(jié)論

綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對民、刑法的規(guī)范效應所衍生的各項爭點，其實都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識，以及根據(jù)功能最適觀點下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點重要發(fā)現(xiàn)：

1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進行實質(zhì)審查。似乎在行政法學的應然與民事法院的認知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認定官署的許可會影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補償?shù)卦獾綘奚?/p>

3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負民法上侵權(quán)行為損害賠償責任。因公法規(guī)定的行政安全管制標準只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學說與實務基本上是持相同立場的。

4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點，刑事法院應不得審查法規(guī)命令的適法性。這個看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務之達成的角色，所以本文傾向承認民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點實務與學說立場尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學通說根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應交由有直接民意基礎的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機關(guān)與行政法院，刑事法院尚無權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國民事裁判實務甚至也有將行政處分當作「保護他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護范圍可得確定之私人之利益，就足以當之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號函復臺高院，合作社法施行細則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細則第三條屬強制規(guī)定，是某甲之入社認股行為應認為系違反法律強制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺上字第2429號民事判例，依臺灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準，不得移轉(zhuǎn)，如買受人請求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強制規(guī)定之買賣關(guān)系，自屬不應準許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。

不過損害賠償請求權(quán)的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標準，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標準來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當代社會》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請求權(quán)之行使，因涉及財產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過合憲性之認定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國法明文承認官署的許可可以消滅第三人民事請求權(quán)，其要件非常嚴格，除要有補償?shù)呐涮状胧┩猓行┓缮踔烈?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權(quán)。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認定》，月旦法學雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺上字第5141號判決。

在此系以第184條第2項構(gòu)成獨立侵權(quán)行為請求權(quán)基礎為立論基礎。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權(quán)責任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補機制之配置》，臺大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標準，并不當然阻卻違法，就此點而論，我國民法學者也都采相同看法，認為經(jīng)行政機關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機關(guān)之許可并非認許對第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應斟酌具體事實，判斷該個別利益的侵害，是否為社會一般觀念所允許，不得以已得行政機關(guān)的許可，即認為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認為廢氣排放標準的目的，僅在于維護國民健康等公益目的，而不及第三人之保護，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強烈認為使用行政法對刑法的預先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠比刑法的行政從屬性更為恰當。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實用》，頁70。德國學者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個法官在適用法律時，都有權(quán)獨立判斷一個法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺上字第76號判決：損害賠償之責，不外基于侵權(quán)行為，債務違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺灣省各機關(guān)學校經(jīng)管公有財務人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機關(guān)首長、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺灣高等法院52年財抗字569刑事裁定所審查的臺灣省財政廳51年11月20日財六字71392號令第二段第二點，以及同院62年上易字1326號刑事判決所審查的經(jīng)濟部62年國營字03069號函，其實都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。

除前引最高法院62年臺上字第76號判決外，最高法院87年臺上字第2823號民事判決亦透露出類似訊息：「勞動基準法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發(fā)明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節(jié)約燃料物料獎金及其它非經(jīng)常性獎金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險---評臺北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號等判決》，月旦法學雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國，一般也認為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標準的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學者Ossenbühl認為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學者例如Tiedemann等則堅持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標準拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。

本件事實略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺北市政府派員查獲，并命限期回復原狀，因?qū)闷谖椿貜驮瓲睿?jīng)檢察官以違反都市計畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實體審查臺北市政府該命回復原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設局查報員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場，最后認為，本件被告等人違法整地事實雖有巡山查報員李某記載之查報表及現(xiàn)場照片三張在卷可佐，惟據(jù)查報員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號，現(xiàn)場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號土地上即當然認定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進一步批評，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學界仍存有許多爭論，然這個問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。

Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。

第7篇：行政法規(guī)的概念范文

某旅行社在傳媒上作廣告，宣稱將組旅游團赴香港、東南亞旅游。每位游客視情況分別繳納旅游費用8300元、7200元和6800元?？吹綇V告后，先后有16位游客分別繳納了旅游費用。旅行社在收取旅游費用時，并未與游客簽訂書面合同。1998年11月28日旅行社將16位游客組團赴香港。赴香港之前，旅行社為各位游客辦理了幗際預防接種證書》，但沒有實際安排游客進行預防接種。此外，旅行社也沒有為旅游團安排專職領(lǐng)隊及全陪導游隨團，而是指定一位游客為該團隊領(lǐng)隊，在各旅游地點由當?shù)貙в谓哟?/p>

團隊出發(fā)后，在旅游的過程中，游客李某感覺身體不適并有嚴重不良反應。旅游團隊中幾位有醫(yī)學常識的人根據(jù)李某當時的癥狀判斷李某患有較為嚴重的傳染性肝炎。當即向?qū)в翁岢鏊屠钅车疆數(shù)蒯t(yī)院住院檢查。導游以與旅行社之間并無類似約定和手續(xù)上比較麻煩為由，拒絕了游客的要求。旅游團到達馬來西亞時，李某的病情急劇惡化。一位游客聯(lián)系自己當?shù)氐挠H戚，幫助將李某送往醫(yī)院檢查，診斷結(jié)果表明李某患嚴重的傳染性肝炎，病情已非常危險。但當?shù)貙в稳砸院吐眯猩缰g聯(lián)系不上，且事先沒有約定為由，要求團隊游客必須同時人境、同時出境，拒絕安排李某在馬來西亞住院進行治療。此間，由于同團隊中的其他游客了解了李某的病情，陷于震驚和恐慌之中。外出乘車、就餐、住宿時，爭相遠離李某，并曾為爭搶座位發(fā)生口角、打架。東南亞之游結(jié)束后，團隊返回香港，李某病情進一步惡化，在游客的強烈要求下，被送往醫(yī)院治療，經(jīng)搶救無效死亡。其他15位游客回國后，一直擔心自己被傳染上肝炎，相繼進行了身體檢查，檢驗結(jié)果表明并未被傳染上肝炎。

隨后，林某等15位游客向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，要求：1.該旅行社向游客退還旅游費；2.就游客所遭受的精神損害，旅行社向每位游客賠償人民幣10萬元。

經(jīng)一審法院審理，認定了上述案情，并進一步確認：國家旅游局沒有行文批準該旅行社為出國旅游代辦點，該旅行社不具備辦理游客出國旅游的資格；游客向旅行社所交納的游費中，包含有就餐費，但團隊于1998年11月28日抵達香港時，當日的午餐旅行社未作安排。午餐費折合人民幣50元。

在法庭上，原被告雙方展開了激烈的辯論。原告堅持自己的訴訟請求，被告則提出，1998年11月28日抵達香港當日的午餐未作安排，可以退還午餐費50元。原告的其他訴訟請求不能同意。

一審判決主要支持了被告的訴訟請求。

案例評釋

一、本案原被告雙方當事人之間的法律關(guān)系

解決本案當事人之間的糾紛，首先需要辨明當事人之間業(yè)已發(fā)生的法律關(guān)系的性質(zhì)。換言之，當事人之間是否存在旅游合同關(guān)系？對此有兩種不同認識。一種觀點認為，當事人之間的法律關(guān)系為旅游合同關(guān)系；另一種觀點則認為，當事人之間不存在合法有效的旅游合同關(guān)系，原因在于：第一，本案被告不具備辦理游客出國旅游的資格；第二，當事人之間的合同沒有按照《旅行社管理條例》的規(guī)定，簽定書面合同。這就需要我們討論：

1.被告不具備辦理游客出國旅游的資格，對于當事人之間的法律關(guān)系會產(chǎn)生什么樣的影響？

國家旅游局沒有行文批準被告為出國旅游代辦點，被告仍以自己的名義與游客訂立旅游合同，并組團出國旅游。這一事實表明當事人之間的旅游合同屬于被告超越經(jīng)營范圍所訂立的合同。根據(jù)限制民事主體經(jīng)營范圍依據(jù)的不同，對于當事人經(jīng)營范圍的限制大致可以區(qū)分為兩種類型：一種是以當事人的章程或章程以外的其他協(xié)議作為限制經(jīng)營范圍的依據(jù)；一種是以法律、法規(guī)的規(guī)定作為限制經(jīng)營范圍的依據(jù)。在民法史上，第一種類型又被稱為民事主體超越目的范圍進行經(jīng)營活動，它一直是立法規(guī)制和學說討論的重點。 本案中，被告不是由于超越了公司章程，從而使它與游客之間所訂立的旅游合同成為了超越經(jīng)營范圍所訂立的合同，而是因為依據(jù)國家的法律和法規(guī)，經(jīng)營出國旅游屬特許經(jīng)營行為，此類經(jīng)營需取得國家旅游主管部門-國家旅游局的批準，而被告根本沒有取得國家旅游局允許其辦理游客出國旅游的批準證書，就與游客訂立了組團出國旅游的合同。因此本案當事人之間的合同并非屬于超越第一種類型的經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同，而是屬于超越第二種類型的經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同。此類合同效力如何？

在我國的審判實踐中以及學術(shù)界的討論中，意見不一。合同法生效以后，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》，專設第10條解決這一問題，規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?nbsp;不難看出，該條“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效”的規(guī)定，主要就是針對我們前述的當事人超越第一種類型對于經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同，此類合同屬于可以生效的合同。而“違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”主要就是針對我們前述的當事人超越第二種類型對于經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同。這種類型的合同，是否就是屬于當然無效的合同。有人根據(jù)司法解釋的文義，逞行作出了肯定回答。我們認為，這種理解對于善意的交易相對人不利，正確的做法是，應區(qū)別而論：

如果當事人之間的合同屬于違反了法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，就是屬于違反了法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范的合同，這種合同，無論是依據(jù)民法通則第58條第5項的規(guī)定，還是依據(jù)生效未久的合同法第52條第5項的規(guī)定，都屬于無效合同。

如果當事人之間的合同屬于違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的情形，這就表明特定當事人欲成為適格的合同主體，首先需要通過批準、登記手續(xù)，取得相應的經(jīng)營資格，此時應依據(jù)合同法第44條第2款的規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”進行處理，在辦理相關(guān)的批準、登記手續(xù)之前，合同屬于尚未發(fā)育成熟的合同，此時，合同的部分效力業(yè)已發(fā)生，合同的對方當事人有權(quán)選擇依據(jù)合同業(yè)已生效的部分，請求該特定當事人去辦理相關(guān)的批準、登記手續(xù)，待批準、登記手續(xù)辦理完畢后，合同才能完全生效。雖經(jīng)該特定當事人努力，仍不能辦理批準、登記手續(xù)的，應就合同未能完全生效負締約上過失責任；特定的當事人在辦理相關(guān)的批準、登記手續(xù)前，業(yè)已訂立了合同，對方當事人不知情的，也可以以該特定當事人在訂立合同的過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實，構(gòu)成欺詐為由，依照合同法第54條第2款的規(guī)定，行使撤銷權(quán)，并主張損害賠償；如果特定的當事人在辦理相關(guān)的批準、登記手續(xù)前，業(yè)已訂立合同，并與對方當事人履行了合同義務，此時，一方面為了保護善意的對方當事人的利益，應確認合同生效；另一方面，對于該特定當事人的違規(guī)經(jīng)營，應由有關(guān)的行政主管機關(guān)追究其行政責任，進行行政處罰。

本案中，該旅行社沒有辦理游客出國旅游的資格，卻訂立旅游合同并收取游費，安排游客出國旅游，即應依照前述原則處理：一方面確認合同為生效合同，以妥當保護游客利益；另一方面，由旅游主管部門對其進行行政處罰。

本案中，被告不但是超越經(jīng)營范圍訂立旅游合同，而且還沒有按照《旅行社管理條例》的規(guī)定，簽定書面的旅游合同。這就引出了另外一個值得討論的問題。

2.合同的形式對于當事人之間合同關(guān)系的影響。

合同的形式，又稱合同的方式，是當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。作為合同內(nèi)容的表現(xiàn)形式，合同的形式在不同的歷史時期，甚至在同一歷史時期的不同法律中，其所處的地位及所起的作用并不一致。 我國現(xiàn)行的民事立法上，對于合同的形式也有明確規(guī)定。民法通則第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！焙贤ǖ?0條進一步明確規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！薄胺伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！笨梢?，書面形式屬合同形式的一種，如果法律和行政法規(guī)要求合同采取書面形式，該合同即為要式合同。那么，要式合同沒有依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定采取書面形式，對合同會產(chǎn)生什么樣的影響？審判實踐和民法理論均有不同意見。有學者采取生效要件說，認為法律和行政法規(guī)對于合同的書面形式的要求，屬于合同的生效要件，不具備該形式，合同不生效；有學者采取成立要件說，即認為法律和行政法規(guī)對于合同的書面形式的要求，屬于合同的成立要件，不具備該形式要件，合同不成立。

我們認為，首先，生效要件說不能成立，因為它違反了法律行為成立要件和生效要件功能區(qū)分的一般規(guī)則。依照學者的一般見解，法律行為的成立要件僅著眼于法律行為的“外部容態(tài)”，即僅解決法律行為是否存在的事實認定問題，系屬一事實判斷。依據(jù)法律行為成立要件的要求，僅能作出成立或不成立兩種事實判斷。換言之，法律行為的成立要件僅解決法律行為的事實構(gòu)成問題，這種事實構(gòu)成的齊備，意味著一旦具備了內(nèi)在的合法性品質(zhì)，即可發(fā)生效力。但法律行為的成立要件本身并不解決能否生效的問題，已成立的法律行為能否生效要由法律行為的生效制度來解決，依據(jù)的是法律行為的生效要件。法律行為的生效要件與法律行為的成立要件不同，它是用以對已經(jīng)成立的法律行為進行價值判斷，正如學者所言，法律行為的‘生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思表示品質(zhì)的要求?！?nbsp;它用以解決法律行為的內(nèi)容（或目的）是否合法，是否符合社會的妥當性要求。在這種意義上，我們可以說法律行為的成立要件主要歸屬于當事人有所作為的范疇，是當事人意志的反映，可以從外形上加以判斷；而法律行為的生效要件則已超出當事人所能控制的范圍，它體現(xiàn)的是國家對于法律行為的肯定或否定評價，是國家意志的反映，只能進行實質(zhì)判斷。 法律和行政法規(guī)對于合同所作出的書面形式的要求，明顯與對于合同品質(zhì)所進行的實質(zhì)判斷無關(guān)。故不屬于合同的生效要件。

其次，成立要件說也不能成立。因為一方面，依據(jù)合同法第36條的規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定……采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立”，這說明，即使當事人未依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定采取書面形式，特定情形下并不影響合同的成立；其次，如果當事人未依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定采用書面形式，但當事人對于合同關(guān)系的存在并無異議的，法官當然也無權(quán)認定合同關(guān)系不成立。

由此可見，法律和行政法規(guī)對于合同應當采取書面形式的要求，在我國的民事立法上主要具有以下功能：其一，督促當事人謹慎交易的功能。即借助書面合同的簽定，使當事人有機會認真審視合同的交易條件，以免使自己陷于不利的境地；其二，保存證據(jù)的功能。即借助書面合同，在特殊類型的交易中，比如合同交易金額較高、交易規(guī)則較為復雜或者合同履行期限較長時，可以通過書面合同對當事人之間的利益作出安排，以免發(fā)生糾紛時，了無對證，損害當事人的利益。這兩項功能都是服務于當事人利益的保護，因此，法律以及行政法規(guī)對于合同應當采取書面形式的要求，系屬倡導性規(guī)定。

本案中，當事人之間未采取書面形式來訂立旅游合同，但雙方當事人對于合同關(guān)系的存在并無異議，法官當然不能無視當事人之間旅游合同的存在。綜上所述，本案原被告雙方之間存在有旅游合同關(guān)系，當事人之間的糾紛系旅游合同糾紛。

二、合同的利益構(gòu)造與旅行社的損害賠償責任

既然在當事人之間存在有旅游合同關(guān)系，當事人雙方就應按照合同的約定和法律的規(guī)定全面履行自己的合同義務，以實現(xiàn)當事人雙方的合同利益。但在本案中，被告有以下違約行為：其一，由于被告未在組團出境旅游前，安排游客進行預防接種，致使患有嚴重傳染性疾病的李某隨團出發(fā)；其二，被告從原告處收取的游費包括餐費，卻沒有在抵達香港的當日安排午餐；其三，由于被告沒有在旅游過程中安排專職領(lǐng)隊即全陪導游隨團，而是指定一名游客作為領(lǐng)隊，致使面對李某病情的一步步惡化，不能采取及時有效的措施，予以妥當處理，使團隊中的其他游客游興大減，并在相當長的一段時間內(nèi)處于震驚和恐慌狀態(tài)，合同利益遭到了損害。當事人之間的訴訟也正是由此而起。那么，本案中，被告方的違約行為損害了原告方的何種類型的合同利益？這還要從合同的利益構(gòu)造談起。

合同的利益構(gòu)造，是合同法上的一個重要問題。各個國家和地區(qū)的立法以及學說認識不一。 我國學界一般認為，合同上的利益可以區(qū)分為信賴利益、履行利益和維持利益。與此相適應，訂立合同的一方當事人或合同的一方當事人的不當行為，可能給對方當事人造成的損害，就區(qū)別為信賴利益的損害、履行利益的損害和維持利益的損害。其中所謂信賴利益的損害，是指合同為無效或可得撤銷，訂立合同的一方當事人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的損害。此種損害又被稱為消極利益或消極合同利益的損害。對于這種損害進行賠償?shù)慕Y(jié)果，是使遭受損害一方的利益狀況恢復到如同合同未曾發(fā)生時一樣。所謂履行利益的損害，是指合同有效成立，但因合同一方當事人債務不履行或不完全履行所發(fā)生的損害。此種損害又被稱為積極利益或積極合同利益的損害，對于此種損害進行賠償?shù)慕Y(jié)果，是使遭受損害一方的利益狀況處于如同合同被全面履行時的狀態(tài)。所謂維持利益的損害，是指合同的一方當事人違反保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權(quán)等所發(fā)生的損害。此時，加害人應賠償受害人于其健康或所有權(quán)等所受的一切損害。

旅游合同盡管是屬于我國現(xiàn)行民事立法上尚未作為典型交易加以規(guī)定的無名合同，但作為合同的一種，它也具有和一個有名合同相同的利益構(gòu)造?？紤]到本案中當事人之間的合同關(guān)系業(yè)已生效，并進行了合同的履行行為，因此，原告方的損害只能是履行利益的損害或者維持利益的損害，或者二者兼具。

對于履行利益的損害，似乎比較容易判斷。因為，被告方?jīng)]有依約安排原告抵達香港當日的午餐，以及在旅游的過程中，沒有事先安排游客進行預防接種，且在事后沒有及時采取妥當措施，處理突況，使游客游興大減，都是屬于對于游客履行利益的損害，自應承擔相應的賠償責任。有疑問的是，游客的維持利益是否受到了損害？答案應是肯定的。因為在旅游合同履行的過程中，游客李某的病情日漸加重，而這一情況又由于被告方的過錯，一直沒有得到及時妥當?shù)奶幚?，使得原告因恐傳染上嚴重的疾病，一段時間內(nèi)一直處于“震驚、恐慌”狀態(tài)。這種“震驚、恐慌”狀態(tài)緣起于原告所面臨的被傳染上可能致命疾病的危險，這種危險狀態(tài)，既非臆想，又大大超出了一個正常人所可以忍受的限度，從而損害了原告的精神健康。這種損害的造成，不以實際的疾病感染為前提，即不以實際的物質(zhì)損害的發(fā)生為前提，而是以原告認識到危險的存在，并且這種危險業(yè)已超出了常人可以容忍的限度為已足。精神健康屬合同當事人所享有的維持利益的一種。既然被告損害了原告的精神健康，自然就應對被告所遭受的維持利益的損害承擔賠償責任。

被告的違約行為，既損害了原告的履行利益，又損害了原告的維持利益，屬于加害給付行為，參照合同法第122條的規(guī)定：“因當事人一方的違約行為侵害對方人身、財產(chǎn)利益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！北桓娴呢熑纬袚鸂顟B(tài)為責任競合。此時，原告既可以在一個違約之訴中，要求被告對其所遭受的履行利益和維持利益的損害進行賠償； 也可以對于其所遭受的履行利益的損害提起違約之訴，對其所遭受的維持利益的損害提起侵權(quán)之訴。對于原告的后一種選擇，人民法院不能以責任競合時，當事人只能選擇一種請求權(quán)為由，要求原告在一審開庭前確定自己的訴訟請求。因為所謂責任競合時，當事人要進行請求權(quán)的選擇，是指針對同一部分損失，當事人只能選擇一種請求權(quán)，以免構(gòu)成不當?shù)美２⒎遣辉试S對于不同部分的損失，當事人選擇不同的請求權(quán)。

原告在主張被告對其履行利益的損害進行賠償時，法官應酌量被告合同義務的履行狀況來具體判斷被告應向原告退還的旅游費的具體數(shù)額。至于被告所提出的精神損害賠償，法官應結(jié)合被告方的過錯程度、正常人的忍耐限度、當時的危險狀態(tài)、原告的醫(yī)學知識水平和當?shù)氐氖杖藰藴实染C合考量，以確定賠償?shù)臄?shù)額。

三、債務履行輔助人的“違約行為沒有在隨后的旅程中及時妥池處理突況，都是由于當?shù)匕熃哟膶в问毸?，原告應追究當?shù)貙в蔚膿p害賠償責任，被告不應對他人的行為負責。那么，這一抗辯能否成立？

判斷這一抗辯能否成立，首先必須研討合同履行過程中，當?shù)貙в闻c被告之間的關(guān)系。結(jié)合案情不難看出，當?shù)貙в问墙邮芰吮桓娴奈衼斫哟娴?。因此，婁地導游的行為是屬于責務履行輔助人的行為。債務履行輔助人在輔助債務人履行義務的過程中不履行債務或者履行債務不符合約定，由誰來對債權(quán)人承擔

羅馬法上，由于對債務不履行采過失責任，因此債務人也僅就其選任、指示或監(jiān)督履行輔助人有過失時始負責任。僅在若干特殊的債的關(guān)系中設置例外。但近代資本主義以來，經(jīng)濟的發(fā)展帶來了社會分工的發(fā)達和企業(yè)組織的規(guī)模化，債務人使用輔助人履行債務成為一種交易的常態(tài)。由此法律上也開始確認由債務人對履行輔助人的過失負絕對的責任。最初是對于運輸業(yè)。倉庫業(yè)等商事債務的履行在諸國的商法中規(guī)定了債務人對履行輔助人過失的絕對責任，隨后《德國民法典》第278條、《瑞士債務法》第101條等關(guān)于一般性的民事債務的履行也規(guī)定履行輔助人的故意、過失視同債務人自己的故意、過失。

我國合同法第65條就此也設有明文，規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任?！?nbsp;這充分表明，債務人應對債務履行輔助人的行為承擔責任。而且，與《德國民法典》和《瑞士債務法》有所不同的是，由于我國合同法第117、118條就違約責任的歸責原則，一般采無過錯責任，因此，債務人對于債務履行輔助人的行為，一方面要承擔絕對責任，即不能以其對債務履行輔助人的選任、指示、監(jiān)督?jīng)]有過錯為由，提出不承擔責任的抗辯；另一方面，債務人對于債務履行輔助人的行為承擔責任，也不以債務履行輔助人有故意或過失為必要。

可見，本案中被告的前述抗辯是不能成立的。

四、不完全履行的違約責任與不當?shù)美颠€之間的關(guān)系

如果原告在提起訴訟請求時，就被告未依約定安排游客抵達香港當日的午餐，對被告提起不當?shù)美颠€之訴，要求被告返還午餐費50元，法官應否支持原告的訴訟請求？

這就引出了另一個有爭議的問題，即不完全履行的違約責任與不當?shù)美颠€之間的關(guān)系問題。具體在本案中，即能否認定被告未安排午餐，對于原告來講構(gòu)成請求權(quán)的競合：原告既可以選擇違約的損害賠償請求權(quán)，要求被告進行履行利益的損害賠償，也可以放棄此種請求權(quán)，轉(zhuǎn)而主張不當?shù)美颠€請求權(quán)？

第8篇：行政法規(guī)的概念范文

(一)理論基礎

在我國，環(huán)境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術(shù)來完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法穩(wěn)定性的需要。

任何一部法律都需要保持相對的穩(wěn)定性，朝令夕改只會使人們產(chǎn)生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對穩(wěn)定性，就不能動輒對原有的條文恣意地進行增刪或改動。而使用“空白罪狀”這一立法技術(shù)后，就可以實現(xiàn)對某一行為違法與否交由行政法律規(guī)范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是彌補刑法滯后性不足的需要。

法的安定性要求必然導致法律呈現(xiàn)滯后性的“詬病”。環(huán)境領(lǐng)域?qū)儆诟咝录夹g(shù)領(lǐng)域，發(fā)展變化較快，而罪刑法定原則又要求法律本身具有一定的穩(wěn)定性。因此，在環(huán)境刑法領(lǐng)域就會出現(xiàn)法律規(guī)范滯后于社會發(fā)展的矛盾。為解決這一矛盾，通過使用“空白罪狀”，將環(huán)境犯罪的具體構(gòu)成要件委托給較為靈活的環(huán)保行政法律規(guī)范，這樣做有利于適應形勢的變化，順應了打擊新型環(huán)境犯罪的需要，從而在很大程度上彌補刑法滯后性之不足。

(二)具體表現(xiàn)

環(huán)境刑法的行政從屬性主要表現(xiàn)在兩個方面:概念的行政從屬性和構(gòu)成要件的行政從屬性。(1)概念的行政從屬性指的是環(huán)境刑法規(guī)范中所使用的一些概念、術(shù)語，多是直接援用行政規(guī)范。如《刑法》第三百四十一條有關(guān)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物犯罪的規(guī)定，如何界定“珍貴、瀕危野生動物”，就需要通過參照我國重點保護的野生動物名目加以確定。(2)構(gòu)成要件的行政從屬性主要包含兩種具體情形。第一種表現(xiàn)為將違反環(huán)境行政法規(guī)范作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素。在我國環(huán)境刑法的立法中，行為設計多是以“違反……法規(guī)”的形式出現(xiàn)，而違反的這些法律法規(guī)，多半屬于行政法規(guī)范的范疇。第二種表現(xiàn)為以違反行政機關(guān)作出的行政行為作為環(huán)境犯罪的消極構(gòu)成要件。如《刑法》第三百四十三條對于“非法采礦罪”的規(guī)定即是如此。該條規(guī)定:“未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)……”該條關(guān)于“未取得采礦許可證擅自采礦”的規(guī)定就屬于這種情形。

二、環(huán)境空白刑法適用中遇到的難題

(一)新型環(huán)境犯罪案件下空白刑法指引缺失的問題

依據(jù)上文，使用“空白刑法”技術(shù)能夠有效的彌補刑法滯后性的不足，但面對近年來出現(xiàn)的新型環(huán)境犯罪案件，這種彌補性仍顯捉襟見肘，僅具有相對程度上的補足性。盡管行政法依其形式的靈活性和立法的廣泛性而著稱，但面對新型環(huán)境違法問題，仍有不足(筆者所言新型環(huán)境污染，近年來主要有光污染、熱污染，氣味污染、低頻噪聲污染等)。這就造成了相當一部分新型環(huán)境犯罪案件因無法可依而慘遭擱置的尷尬境遇。

(二)行政瑕疵情況下的環(huán)境刑法如何適用的問題

行政規(guī)范及其行為一旦出現(xiàn)問題，法院是否有權(quán)對其進行附帶性審查，環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素是否隨之受到影響，對違法主體的違法行為又該如何判斷，這些都是由行政瑕疵本身造成的環(huán)境刑法適用中的新問題。在行政法上，行政瑕疵是指作為環(huán)境犯罪前置的行政規(guī)范或其行為存在的瑕疵。通常包括:行政規(guī)范瑕疵、行政規(guī)范欠缺瑕疵以及行政處分瑕疵三類。由于行政規(guī)范欠缺的瑕疵與前述新型環(huán)境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，筆者所言行政瑕疵只包括行政規(guī)范瑕疵與行政處分瑕疵兩種。

三、環(huán)境空白刑法適用中問題的解決

(一)利用罪名之間的交叉、包容、競合關(guān)系，尋求新的定罪依據(jù)

以“污染環(huán)境罪”為例，一個新型的環(huán)境犯罪案件，如果在環(huán)境行政法律規(guī)范中找不到違法的依據(jù)、空白刑法指引缺失時，可通過罪名之間的交叉、包容、競合關(guān)系，尋找定罪依據(jù)。(1)如果行為人采用的是危險方法進行的污染環(huán)境行為，且對公共安全造成了實質(zhì)或者危險的后果，此時可按“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰;(2)如果行為人采用的是過失排放、傾倒或者處置放射性等危險物質(zhì)的，則可按“過失投放危險物質(zhì)罪”定罪處罰;(3)如果行為人是以殺害他人的目的向外投放、處置有毒有害等危險物質(zhì)的，分情況可分別按照“故意殺人罪”、“投放危險物質(zhì)罪”等罪名定罪處罰……

(二)以法益為向?qū)?，具體情況具體分析

1．關(guān)于行政規(guī)范瑕疵。

行政規(guī)范自身有瑕疵怎么辦，對此問題我國一直以來關(guān)注較少。由于我國至今沒有建立起一套完整的違憲審查制度，在對行政規(guī)范是否違法認定時難度極大，通常也就不會對環(huán)境犯罪的定罪產(chǎn)生影響。由于我國將行政規(guī)范即抽象行政行為分為兩部分———行政立法與非行政立法，加之依據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，法院對待二者的態(tài)度顯有不同。鑒于此，筆者認為，我國在環(huán)境犯罪的刑事司法審查中，根據(jù)現(xiàn)有的立法精神，可借鑒行政訴訟司法審查的做法，即對環(huán)境犯罪所依托的行政規(guī)范作兩分法的對待。如果是行政立法違法，只要在被確認違法以前，行為人的行為都應認定是合法有效。而對于依規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件作出的行為，法院在追究刑事責任前，可先判斷其合法性，再結(jié)合行為人是否對環(huán)境法益造成的實質(zhì)損害為標準，共同判斷是否對行為人定罪苛刑。

2．關(guān)于行政處分瑕疵。

第9篇：行政法規(guī)的概念范文

根據(jù)合同法第十條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。要式合同，既是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，又可以是事人約定應當采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。

二、要是合同的種類

第一種是不動產(chǎn)合同。關(guān)于不動產(chǎn)的合同，中國法律要求采用書面形式，并進行登記。按照《土地管理法》、《城鎮(zhèn)私有房屋管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，不動產(chǎn)合同未經(jīng)登記的，一律不發(fā)生法律效力。

第二種是有關(guān)特殊動產(chǎn)的合同。特殊動產(chǎn)的合同，是指法律行政法規(guī)規(guī)定應當進行特殊管理的動產(chǎn)。如汽車、飛機等，雖然屬于動產(chǎn)的范疇，但是又通常作為不動產(chǎn)來對待，在涉要式合同及上述財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等合同，法律要求應當采用書面形式。

第三種是有關(guān)標的額較大，又不能即時清結(jié)的涉外合同。依據(jù)中國三個涉外企業(yè)法的規(guī)定，訂立涉外企業(yè)合同應當以書面形式。此外，中國法人、公民與國外的法人、公民訂立的各種合同。為保證合同的順利履行，一般應當以書面形式訂立。

第四類，其他合同。如擔保法上的所有合同（保證、抵押、質(zhì)押、定金）、金融機構(gòu)的借款合同、建筑工程合同、長期租賃合同（租賃期限在6個月以上）、融資租賃合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；

三、要式合同的要件

第一，雙方已經(jīng)就合同的內(nèi)容達成合意。雙方通過要約與承諾的方式，已經(jīng)就合同的內(nèi)容達成一致，這是合同成立的實質(zhì)要件，是合同成立的基礎。如果雙方未就合同的內(nèi)容達成合意，則無論合同的形式是否符合法律行政法規(guī)的規(guī)定，或者當事人的要求，合同都不可能成立。

第二，合同一方已經(jīng)履行了其主要義務。合同的主要義務已經(jīng)履行，說明要式合同當事人是承認合同的存在的。并且已經(jīng)進入到履行合同的階段，不應當再否認合同的成立。合同的主要義務，就是合同中當事人所負有的基本義務，該義務的履行則視為合同已經(jīng)履行。如買賣合同中交付標的物或者價款；借款合同已經(jīng)支付了借款，勞務合同中已經(jīng)完成了約定的工作等等。合同中約定有多個主要義務時，如買賣合同中，約定交付定金的，定金的交付也應當具有證明合同成立的效力。附隨義務的履行，或者合同履行準備工作的完成，則不得認為能夠證明合同成立。

第三，合同另一方接受履行。接受履行，說明其已經(jīng)承認對方的履行行為是對合同的履行，這顯然是以合同存在即合同成立為前提的。但這里應當注意，接受履行應當具有履行合同義務的意思，如果接受人誤以為是贈與而接受，而對方則是履行其買賣合同義務而交付的，則不能認為是接受履行。

四、要式合同與不要式合同的區(qū)別

不要式合同，是相對于要式合同的法律概念。所謂不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面方式。不要式合同采取不特定的形式不影響合同的成立和生效。如買賣合同、贈與合同、承攬合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同都屬于不要式合同。不要式合同成立、生效時間同諾成合同一樣，在合意達成時合同即成立。

要式合同與不要式合同的區(qū)別的區(qū)別在于：

（1）是否應以一定的形式作為合同成立或生效的條件。法律關(guān)于形式要件是屬于成立要件還是生效要件的規(guī)定，應根據(jù)法律規(guī)定的涵義及合同的性質(zhì)來確定。例如《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”可見，法律對這種合同的形式要件的規(guī)定屬于成立要件而非生效要件的規(guī)定。在這種情況下，當事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立：但有時法律規(guī)定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔保法規(guī)定，抵押合同依法應登記而不登記的，則不能產(chǎn)生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當然對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。

對于不要式合同的成立，如果法律法規(guī)、當事人對合同的形式、程序沒有特殊要求，則承諾生效時，合同成立。一般情況下，承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。