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第1篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

趙先生說：

1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個(gè)月后償還，并立有借據(jù)。1個(gè)月后，田某并未如期償還，但田某主動(dòng)提出賠付他的經(jīng)濟(jì)損失4000元，并立下了一張新的字據(jù)，明確了在2000年3月27日以前若不能如數(shù)償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產(chǎn)抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經(jīng)商多年，頗有積蓄。當(dāng)時(shí)向趙先生借錢時(shí)，說是因?yàn)槿莻木壒?，使其一時(shí)資金周轉(zhuǎn)不靈，而在一個(gè)月內(nèi)，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因?yàn)樘锬尺^去一直信譽(yù)不錯(cuò)，再加上已經(jīng)認(rèn)識(shí)多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應(yīng)借出了。而在田某允諾以房產(chǎn)抵押時(shí)，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產(chǎn)至少值數(shù)十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權(quán)人，他該怎么辦?

律師解答：

根據(jù)北京市高級(jí)人民法院關(guān)于執(zhí)行《審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規(guī)定，案件當(dāng)事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達(dá)，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權(quán)利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時(shí)效問題。訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請(qǐng)求人民法院以保護(hù)的權(quán)利。同時(shí)《民法通則》第一百三十五條之規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外?！痹V訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，其中未定有履行期限的債權(quán)，從權(quán)利成立之時(shí)開始計(jì)算；定有履行期限的債權(quán)，從履行期限屆滿之時(shí)開始計(jì)算。同時(shí)，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規(guī)定“在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算?！薄霸V訟時(shí)效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷?！睆内w先生反映的情況來看，其主張權(quán)利的訴訟時(shí)效應(yīng)從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對(duì)債務(wù)人權(quán)利的主張已超過法定訴訟時(shí)效，且無訴訟時(shí)效中斷或中止的情形發(fā)生，則該權(quán)利已不受法律保護(hù)。

律師　李勤古

第2篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

案例一：

2009年4至9月，KS資源有限公司（以下簡稱KS公司）與案外人ORTECK公司訂立了一系列輪胎買賣合同。合同簽訂后，KS公司通過上海洋捷國際貨物運(yùn)輸有限公司（以下簡稱洋捷公司）分74票出運(yùn)貨物。2009年6月13日至11月22日，洋捷公司就涉案貨物共簽發(fā)了74份正本已裝船提單。

洋捷公司簽發(fā)的74份提單顯示，托運(yùn)人為KS公司，抬頭為SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.，INC.，提單左下方簽發(fā)欄處印有“AS AGENT（S） ONLY”字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱，裝運(yùn)港為天津新港，卸貨港為紐約（迪爾帕克）、長灘（塞維維爾）、溫斯頓（賽納姆）等。74票貨物總貨值為1，999，931.45美元。

KS公司收到提單后，從實(shí)際承運(yùn)人網(wǎng)站上查詢到的集裝箱流轉(zhuǎn)信息，顯示其中有10個(gè)提單項(xiàng)下貨物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案貨物狀態(tài)，在洋捷公司未作答復(fù)的情況下，KS公司以無單放貨為由將洋捷公司訴至天津海事法院，請(qǐng)求法院判決洋捷公司賠償貨物損失人民幣15，092，328.71元及其利息。

一審法院審理后，認(rèn)為KS公司是涉案貨物提單上載明的托運(yùn)人并持有正本提單，洋捷公司簽發(fā)了提單，雙方存在運(yùn)輸合同關(guān)系，洋捷公司無單放貨事實(shí)的發(fā)生，造成了KS公司經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)此，法院判決洋捷公司賠付KS公司貨款損失人民幣13，655，931.93元及利息損失。

洋捷公司不服一審判決，上訴至天津市高級(jí)人民法院，二審法院經(jīng)過審理，維持了一審判決。

案例二：

2008年8月7日，寧波凱越公司委托華豐上海分公司辦理集裝箱貨柜出運(yùn)手續(xù)，后者接受了委托，并在貨物裝船后向凱越公司交付了編號(hào)為SHA0808004A的全套正本提單。該提單顯示承運(yùn)人為天津華豐，托運(yùn)人為凱越公司，收貨人為“TO ORDER”，運(yùn)費(fèi)到付，起運(yùn)港寧波，目的港為ROTTERDAM，集裝箱號(hào)碼為CCLU6905390，裝船日期為2008年8月13日。該批貨物的出口貨物報(bào)關(guān)單顯示貨物價(jià)值為38500美元。貨物出口后，凱越公司持有正本提單但一直未收到貨款。2009年11月27日凱越公司通過集裝箱流轉(zhuǎn)信息查詢，得知集裝箱已重新進(jìn)入流轉(zhuǎn)。

2009年12月3日，凱越公司作為原告向?qū)幉êＪ路ㄔ禾嵩A，請(qǐng)求法院判令天津華豐、華豐上海分公司共同賠償其貨款損失245000元人民幣及利息損失。

一審法院判決天津華豐賠償凱越公司245000元人民幣及利息，理由是：凱越公司與天津華豐之間存在海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系，天津華豐作為承運(yùn)人負(fù)有憑正本提單交付貨物的義務(wù)，華豐上海分公司并非本案承運(yùn)人，故凱越公司要求其共同賠償?shù)脑V請(qǐng)與事實(shí)不符。另外，天津華豐提出的貨物仍在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫的抗辯證據(jù)不足，不予采信，而凱越公司已提供初步證據(jù)證明貨物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提單未能收回貨款，故推定貨物已被無單放貨。

天津華豐不服一審判決，向浙江省高級(jí)人民法院上訴。二審期間，天津華豐提出，第一，本案已超過一年訴訟時(shí)效；第二，凱越公司沒有證據(jù)否認(rèn)本票貨物不在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫，第三，涉案貨物一審之后又處于俄羅斯羅斯德克·下洛夫哥羅德海關(guān)的查封狀態(tài)。因此，天津華豐不承擔(dān)賠償責(zé)任。

二審法院審理后維持了一審判決。

二、案例分析

上述兩則案例是典型的承運(yùn)人無單放貨糾紛，兩則案例經(jīng)過一審二審程序，法院雖然沒有支持托運(yùn)人的所有損失請(qǐng)求，但都判定承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨責(zé)任。這說明在國際貿(mào)易中賣方只要掌握一定的訴訟技巧，通過合理的程序，是可以挽回?zé)o單放貨造成的部分經(jīng)濟(jì)損失的。上述兩則案例主要涉及到以下幾個(gè)問題：

（一）無單放貨的責(zé)任主體

無單放貨責(zé)任主體是指無單放貨事實(shí)發(fā)生后需要對(duì)該行為承擔(dān)侵權(quán)或違約責(zé)任的主體。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，承運(yùn)人若無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人的權(quán)利，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)由此造成損失的民事責(zé)任。承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？梢姡羞\(yùn)人是無單放貨的責(zé)任主體。

然而海運(yùn)實(shí)踐中，提單的簽發(fā)與流轉(zhuǎn)可能會(huì)涉及到契約承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人、貨運(yùn)人、無船承運(yùn)人等相關(guān)主體，一個(gè)提單下，這些主體存在兩個(gè)或以上，而提單記載較為模糊的情況下，誰是無單放貨的責(zé)任主體便成為案件的爭議焦點(diǎn)。

上述案例1中，涉案提單正面記載中，有三處涉及承運(yùn)人的信息，即提單抬頭、提單簽發(fā)欄和提單簽章。提單抬頭顯示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.， INC.的名稱，提單左下方簽發(fā)欄處印有“AS AGENT（S） ONLY”字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為“洋捷公司”名稱。洋捷公司簽發(fā)提單時(shí)的身份到底是承運(yùn)人還是承運(yùn)人的人則是否應(yīng)承擔(dān)無單放貨責(zé)任的關(guān)鍵。

一、二審法院均認(rèn)為，從涉案提單樣本來看，提單抬頭和簽發(fā)欄處的“AS AGENT（S） ONLY”字樣均為印刷的提單格式，可為任何使用該提單的人所援引，具有不確定性。只有通過提單簽章的內(nèi)容才能作為確定承運(yùn)人身份的依據(jù)。涉案契約承運(yùn)人提單簽章處僅簽有洋捷公司的名稱，并未附加任何批注，如“AS AGENT FOR CARRIER”等，其在簽發(fā)欄處又無任何文字記載表明人的身份，故該提單應(yīng)視為洋捷公司以自己的名義所簽發(fā)，其法律地位為涉案貨物的契約承運(yùn)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無單放貨的責(zé)任主體。

（二）貨物是否已經(jīng)交付

無單放貨是承運(yùn)人無正本提單交付貨物給提貨人的簡稱，承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨責(zé)任的前提條件是其實(shí)施了無單交付貨物的行為并給提單持有人造成了經(jīng)濟(jì)損失。這里的“交付”實(shí)際上是指貨物脫離承運(yùn)人或承運(yùn)人人的掌管或控制，通常表現(xiàn)為承運(yùn)人或其人將貨物交給國際貿(mào)易中的買方。貨物到達(dá)目的港后未被拆箱或貨物雖然已經(jīng)被拆箱，但拆箱后存放在海關(guān)監(jiān)管倉庫則不構(gòu)成承運(yùn)人交付貨物。

提單持有人往往通過承運(yùn)人網(wǎng)站上公布的集裝箱流轉(zhuǎn)信息證明涉案集裝箱已經(jīng)被拆箱并重新投入流通作為承運(yùn)人交付貨物的證據(jù)。在承運(yùn)人沒有舉出反證的情況下，法院一般會(huì)認(rèn)定提單持有人的證據(jù)，進(jìn)而認(rèn)定無單放貨行為成立。如果承運(yùn)人有充足的證據(jù)證明涉案集裝箱雖然已被拆箱，但貨物仍然存放在海關(guān)監(jiān)管倉庫中，該批貨物是無人提貨而不是承運(yùn)人無單放貨時(shí)，法院一般會(huì)認(rèn)定無單放貨事實(shí)不成立，進(jìn)而駁回原告提單持有人的訴訟請(qǐng)求。

上述案例1中，一審期間，KS公司向法院提供從實(shí)際承運(yùn)人網(wǎng)站上查詢到的集裝箱流轉(zhuǎn)信息，證明其中有10個(gè)提單項(xiàng)下貨物已被提取，法院認(rèn)定承運(yùn)人洋捷公司交付貨物的事實(shí)。二審期間，洋捷公司提出原審判決認(rèn)定貨物已經(jīng)交付的事實(shí)證據(jù)不足，最終法院結(jié)合依據(jù)KS公司申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)，以及KS公司提供的運(yùn)費(fèi)支付記錄，認(rèn)定承運(yùn)人洋捷公司實(shí)施了無單放貨的行為。

上述案例2中，一審、二審法院根據(jù)凱越公司已提供的集裝箱流轉(zhuǎn)信息認(rèn)定涉案貨物在目的港被拆箱，承運(yùn)人無單放貨行為已經(jīng)發(fā)生。天津華豐提供的經(jīng)過俄羅斯相關(guān)機(jī)構(gòu)公證的羅斯德克·下洛夫哥羅德海關(guān)查封貨物的證明，法院認(rèn)為，該證據(jù)雖然經(jīng)過公證程序，但是公證書對(duì)翻譯人員資格作公證，未對(duì)該證據(jù)上記載的內(nèi)容是否真實(shí)性作出陳述，因此不予以認(rèn)定。

（三）提單持有人是否有實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，正本提單持有人因無單放貨造成的經(jīng)濟(jì)損失，是承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨賠償責(zé)任的重要條件。如果承運(yùn)人實(shí)施了無單放貨行為，但沒有對(duì)提單持有人造成經(jīng)濟(jì)損失，也不能要求承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任。因此，提單持有人需要提供證據(jù)證明自己因無單放貨遭受到經(jīng)濟(jì)損失以及實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額。

提單持有人往往通過買賣合同中的合同金額、發(fā)票金額與結(jié)匯方式或者報(bào)關(guān)單上顯示的金額與結(jié)算方式證明其受到實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失以及經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額。實(shí)踐中經(jīng)常存在合同金額與報(bào)關(guān)單上記載的金額不一致或者借用案外貨款進(jìn)行外匯核銷的情形，此時(shí)提單持有人證明有實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失時(shí)承運(yùn)人時(shí)常會(huì)提出各種抗辯理由。

上述案例1中，洋捷公司提出，收貨人付款不以提交正本提單為前提條件，KS公司無實(shí)際損失，即使KS公司有實(shí)際損失，也是由于買方原因?qū)е?，與承運(yùn)人無單放貨行為沒有因果關(guān)系。一、二審法院均認(rèn)為洋捷公司的該項(xiàng)主張與交易規(guī)范不符，也沒有證據(jù)加以證實(shí)，不予認(rèn)定。對(duì)于KS公司實(shí)際損失的數(shù)額，法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照貨物的實(shí)際價(jià)值計(jì)算，而貨物的實(shí)際價(jià)值按照貨物裝船時(shí)的價(jià)值加保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi)計(jì)算。貨物的實(shí)際價(jià)值均按涉案國際貨物買賣合同中約定的金額計(jì)算。

上述案例2中，法院認(rèn)為，凱越公司主張的貨款損失以外貿(mào)合同價(jià)格計(jì)算，但該金額與報(bào)關(guān)單顯示金額不符，應(yīng)以報(bào)關(guān)單價(jià)格38500美元為準(zhǔn)，而折合后的人民幣金額高于凱越公司金額，故天津華豐的賠償數(shù)額應(yīng)以凱越公司金額245000元人民幣為準(zhǔn)。

（四）提單持有人主張權(quán)利是否超過訴訟時(shí)效

提單持有人主張無單放貨權(quán)利需要受到訴訟時(shí)效期間的約束，即提單持有人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間內(nèi)提出請(qǐng)求，否則就會(huì)喪失勝訴權(quán)。關(guān)于訴訟時(shí)效，《海牙規(guī)則》規(guī)定，貨主承運(yùn)人不得超過一年；我國最高人民法院《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定，時(shí)效期間為一年，自承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計(jì)算。因此，提單持有人通過了解到的貨物運(yùn)輸信息，應(yīng)該在承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起1年內(nèi)向承運(yùn)人提出賠償請(qǐng)求，否則就喪失了勝訴的可能性。

上述案例2中，提單自2008年8月13日簽發(fā)，合理航期1個(gè)月，貨物應(yīng)在2008年9月14日之前到港。根據(jù)規(guī)定，提單持有人凱越公司應(yīng)當(dāng)在自承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起1年內(nèi)向承運(yùn)人天津華豐提出賠償請(qǐng)求，即2008年8月13日前提出，而凱越公司的時(shí)間為2009年12月3日。

案例2中提單持有人凱越公司的超過了訴訟時(shí)效期間，然而被告天津華豐及華豐上海分公司在一審?fù)徶形从芯蛣P越公司的訴請(qǐng)是否超過訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時(shí)效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，故法院沒有支持天津華豐有關(guān)訴訟時(shí)效已過的上訴請(qǐng)求。事實(shí)上，如果天津華豐在一審中提出凱越公司的超過訴訟時(shí)效期間的抗辯，法院就可能做出駁回凱越公司訴訟請(qǐng)求的判決。

三、結(jié)論

伴隨著貨物運(yùn)輸速度加快、世界范圍航海距離的相對(duì)縮短，國際貿(mào)易中的無單放貨糾紛頻繁發(fā)生。無單放貨對(duì)于提單持有人來說，嚴(yán)重?fù)p害其對(duì)提單項(xiàng)下貨物的控制權(quán)，可能會(huì)導(dǎo)致錢貨兩空；對(duì)于承運(yùn)人來說，貨物早于提單到達(dá)目的港，產(chǎn)生的壓船、壓港和倉儲(chǔ)費(fèi)用不堪重負(fù)，無單放貨可能是其無奈之舉?？傊?，頻繁發(fā)生的無單放貨糾紛，讓國際貿(mào)易中的賣方與承運(yùn)人卷入不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛中，增加了國際貿(mào)易與國際運(yùn)輸?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

第3篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

案例一：2009 年4 至9 月，KS 資源有限公司(以下簡稱KS 公司)與案外人ORTECK 公司訂立了一系列輪胎買賣合同。合同簽訂后，KS 公司通過上海洋捷國際貨物運(yùn)輸有限公司(以下簡稱洋捷公司)分74 票出運(yùn)貨物。2009 年6 月13 日至11 月22 日，洋捷公司就涉案貨物共簽發(fā)了74 份正本已裝船提單。洋捷公司簽發(fā)的74 份提單顯示，托運(yùn)人為KS 公司，抬頭為SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.，提單左下方簽發(fā)欄處印有AS AGENT(S) ONLY字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱，裝運(yùn)港為天津新港，卸貨港為紐約(迪爾帕克)、長灘(塞維維爾)、溫斯頓(賽納姆)等。74 票貨物總貨值為1,999,931.45 美元。

KS 公司收到提單后，從實(shí)際承運(yùn)人網(wǎng)站上查詢到的集裝箱流轉(zhuǎn)信息，顯示其中有10 個(gè)提單項(xiàng)下貨物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案貨物狀態(tài)，在洋捷公司未作答復(fù)的情況下，KS 公司以無單放貨為由將洋捷公司訴至天津海事法院，請(qǐng)求法院判決洋捷公司賠償貨物損失人民幣15,092,328.71 元及其利息。一審法院審理后，認(rèn)為KS 公司是涉案貨物提單上載明的托運(yùn)人并持有正本提單，洋捷公司簽發(fā)了提單，雙方存在運(yùn)輸合同關(guān)系，洋捷公司無單放貨事實(shí)的發(fā)生，造成了KS公司經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)此，法院判決洋捷公司賠付KS 公司貨款損失人民幣13,655,931.93 元及利息損失。洋捷公司不服一審判決，上訴至天津市高級(jí)人民法院，二審法院經(jīng)過審理，維持了一審判決。案例二：2008 年8 月7 日，寧波凱越公司委托華豐上海分公司辦理集裝箱貨柜出運(yùn)手續(xù)，后者接受了委托，并在貨物裝船后向凱越公司交付了編號(hào)為SHA0808004A 的全套正本提單。該提單顯示承運(yùn)人為天津華豐，托運(yùn)人為凱越公司，收貨人為TO ORDER，運(yùn)費(fèi)到付，起運(yùn)港寧波，目的港為ROTTERDAM，集裝箱號(hào)碼為CCLU6905390，裝船日期為2008 年8 月13 日。該批貨物的出口貨物報(bào)關(guān)單顯示貨物價(jià)值為38500 美元。貨物出口后，凱越公司持有正本提單但一直未收到貨款。2009 年11 月27 日凱越公司通過集裝箱流轉(zhuǎn)信息查詢，得知集裝箱已重新進(jìn)入流轉(zhuǎn)。

2009 年12 月3 日，凱越公司作為原告向?qū)幉êＪ路ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求法院判令天津華豐、華豐上海分公司共同賠償其貨款損失245000 元人民幣及利息損失。一審法院判決天津華豐賠償凱越公司245000 元人民幣及利息，理由是：凱越公司與天津華豐之間存在海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系，天津華豐作為承運(yùn)人負(fù)有憑正本提單交付貨物的義務(wù)，華豐上海分公司并非本案承運(yùn)人，故凱越公司要求其共同賠償?shù)脑V請(qǐng)與事實(shí)不符。另外，天津華豐提出的貨物仍在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫的抗辯證據(jù)不足，不予采信，而凱越公司已提供初步證據(jù)證明貨物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提單未能收回貨款，故推定貨物已被無單放貨。天津華豐不服一審判決，向浙江省高級(jí)人民法院上訴。二審期間，天津華豐提出，第一，本案已超過一年訴訟時(shí)效;第二，凱越公司沒有證據(jù)否認(rèn)本票貨物不在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫，第三，涉案貨物一審之后又處于俄羅斯羅斯德克下洛夫哥羅德海關(guān)的查封狀態(tài)。因此，天津華豐不承擔(dān)賠償責(zé)任。二審法院審理后維持了一審判決。

二、案例分析

上述兩則案例是典型的承運(yùn)人無單放貨糾紛，兩則案例經(jīng)過一審二審程序，法院雖然沒有支持托運(yùn)人的所有損失請(qǐng)求，但都判定承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨責(zé)任。這說明在國際貿(mào)易中賣方只要掌握一定的訴訟技巧，通過合理的程序，是可以挽回?zé)o單放貨造成的部分經(jīng)濟(jì)損失的。上述兩則案例主要涉及到以下幾個(gè)問題：

(一)無單放貨的責(zé)任主體

無單放貨責(zé)任主體是指無單放貨事實(shí)發(fā)生后需要對(duì)該行為承擔(dān)侵權(quán)或違約責(zé)任的主體。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，承運(yùn)人若無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人的權(quán)利，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)由此造成損失的民事責(zé)任。承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？梢姡羞\(yùn)人是無單放貨的責(zé)任主體。然而海運(yùn)實(shí)踐中，提單的簽發(fā)與流轉(zhuǎn)可能會(huì)涉及到契約承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人、貨運(yùn)人、無船承運(yùn)人等相關(guān)主體，一個(gè)提單下，這些主體存在兩個(gè)或以上，而提單記載較為模糊的情況下，誰是無單放貨的責(zé)任主體便成為案件的爭議焦點(diǎn)。

上述案例1 中，涉案提單正面記載中，有三處涉及承運(yùn)人的信息，即提單抬頭、提單簽發(fā)欄和提單簽章。提單抬頭顯示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.的名稱，提單左下方簽發(fā)欄處印有AS AGENT(S) ONLY字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱。洋捷公司簽發(fā)提單時(shí)的身份到底是承運(yùn)人還是承運(yùn)人的人則是否應(yīng)承擔(dān)無單放貨責(zé)任的關(guān)鍵。一、二審法院均認(rèn)為，從涉案提單樣本來看，提單抬頭和簽發(fā)欄處的AS AGENT(S) ONLY字樣均為印刷的提單格式，可為任何使用該提單的人所援引，具有不確定性。只有通過提單簽章的內(nèi)容才能作為確定承運(yùn)人身份的依據(jù)。涉案契約承運(yùn)人提單簽章處僅簽有洋捷公司的名稱，并未附加任何批注，如AS AGENT FORCARRIER等，其在簽發(fā)欄處又無任何文字記載表明人的身份，故該提單應(yīng)視為洋捷公司以自己的名義所簽發(fā)，其法律地位為涉案貨物的契約承運(yùn)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無單放貨的責(zé)任主體。

三、結(jié)論

第4篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

一、法律風(fēng)險(xiǎn)概述

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)不斷發(fā)展的概念，至今尚無一個(gè)為各界所公認(rèn)的權(quán)威定義。一般定義為：由企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對(duì)企業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。 法律風(fēng)險(xiǎn)不是一種孤立的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，它融通于企業(yè)的各種風(fēng)險(xiǎn)中，組成很復(fù)雜，根據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)的成因，通?？梢詫⒎娠L(fēng)險(xiǎn)分為企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)和外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營行為、經(jīng)營決策等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于企業(yè)以外的社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。外部法律風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)因素不是企業(yè)自身所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)因素主要來自企業(yè)內(nèi)部，是企業(yè)自身能夠掌控的。所以筆者重點(diǎn)就企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行陳述。

二、內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)主要存在的方面

(一)訴訟風(fēng)險(xiǎn)

訴訟風(fēng)險(xiǎn)，是指當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中可能遇到的一些爭議事實(shí)以外的因素，影響案件審理和執(zhí)行，致使其合法權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。主要風(fēng)險(xiǎn)是：

1、訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)。這類案件形成的時(shí)間久遠(yuǎn)，往往當(dāng)我們想到用法律途徑解決時(shí)，已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效。經(jīng)辦案件時(shí)，主要考慮如何接接續(xù)訴訟時(shí)效，擇機(jī)的防范措施，充分發(fā)揮法律事務(wù)部門的積極作用，規(guī)避訴訟時(shí)效帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。否則，會(huì)給企業(yè)造成巨大的損失。

2、舉證責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。隨著公民法律意識(shí)的增強(qiáng)，勞動(dòng)爭議案件和環(huán)境污染案件不斷上升。特別是涉及環(huán)境污染、勞動(dòng)爭議，這類案件最大的風(fēng)險(xiǎn)所在是舉證責(zé)任倒置。對(duì)于此類案件，應(yīng)分門別類，采取不同措施：在遭到有可能承擔(dān)責(zé)任時(shí)，與對(duì)方達(dá)成訴訟外調(diào)解，或勸其撤訴，以節(jié)省訴訟費(fèi)用；在對(duì)方訴訟請(qǐng)求無法律依據(jù)時(shí)，挖掘抗辯理由，積極應(yīng)訴，力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責(zé)任。

3、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如塌陷地賠償案件，這類案件是困擾煤炭行業(yè)的一大難題，這種行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的訴訟歷年不斷，而且標(biāo)的額很高。對(duì)于這類法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)審時(shí)度勢(shì)，盡可能采取積極措施防范和風(fēng)險(xiǎn)，在發(fā)生糾紛訴諸司法救濟(jì)時(shí)，積極收集整理相關(guān)證據(jù)材料，認(rèn)真分析訴訟的利弊得失，制定確實(shí)可行的訴訟方案，或者通過協(xié)調(diào)解決，盡可能把訴訟風(fēng)險(xiǎn)降到最小。

(二)投資、合作風(fēng)險(xiǎn)

1、投資項(xiàng)目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補(bǔ)補(bǔ)能夠解決的。如果在初期就能走上正軌，比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價(jià)要小很多。投資項(xiàng)目缺乏足夠的事前法律論證，對(duì)嚴(yán)重的法律問題就不會(huì)有清醒的認(rèn)識(shí)，所選擇的商業(yè)模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運(yùn)作如何規(guī)范，如何細(xì)致都不可能降低法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)實(shí)在在的法律障礙，企業(yè)將為此付出很大的代價(jià)。

2、項(xiàng)目合作中信息不對(duì)稱是造成法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一樣，造成一方掌握信息，不愿意讓對(duì)方了解，特別是可能影響價(jià)格的信息。信息上的不對(duì)稱，導(dǎo)致無法弄清真實(shí)債務(wù)和財(cái)產(chǎn)狀況，合作后可能會(huì)出現(xiàn)大量債務(wù)，收購方剛一進(jìn)入就要替被收購方還債。在投資、合作中，要防范法律風(fēng)險(xiǎn)，就需要法律專業(yè)人員進(jìn)行審慎調(diào)查，進(jìn)行事前法律論證。盡可能多地掌握真實(shí)信息，謹(jǐn)慎操作，不要盲目相信對(duì)方，對(duì)合作的全盤情況了然于胸。

(三)公司方面風(fēng)險(xiǎn)

1、設(shè)立不規(guī)范的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在設(shè)立過程中的不規(guī)范行為，往往會(huì)為企業(yè)健康運(yùn)行埋下隱患，并導(dǎo)致公司成立后內(nèi)部糾紛頻頻，甚至有的在公司成立過程中就產(chǎn)生了糾紛乃至公司無法成立。如發(fā)起人出資不足、發(fā)起人違反出資義務(wù)，出資權(quán)利瑕疵等引發(fā)的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務(wù)承擔(dān)等也會(huì)引發(fā)大量糾紛。

2、公司法人治理制度不完善的風(fēng)險(xiǎn)。公司決策必須根據(jù)《公司法》和公司章程做出。有些公司負(fù)責(zé)人對(duì)自己公司的章程根本沒有詳細(xì)看過，譬如有些合同或者決策必須經(jīng)過股東會(huì)或董事會(huì)的同意，否則就是無效合同或者是無效的決議。

(四)日常經(jīng)營管理方面風(fēng)險(xiǎn)

1、合同法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同履行過程中，不會(huì)依法行使《合同法》規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安履行抗辯權(quán)和合同的解除權(quán)，致使從主動(dòng)方成為被動(dòng)方。

2、工商管理缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)。煤炭行業(yè)近幾年重組改制、破產(chǎn)改制、收購重組等日益增多，企業(yè)設(shè)立、變更、注銷、年檢等工商管理事務(wù)也隨之增多。對(duì)有些分支機(jī)構(gòu)缺乏監(jiān)管，由此形成債務(wù)而連帶集團(tuán)公司。

三、筆者認(rèn)為雖然上述法律風(fēng)險(xiǎn)成因各異，表現(xiàn)形式不一，但其深層次的成因在于

(一)法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)

一是對(duì)投資中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范認(rèn)識(shí)不足，沒有采取有效的防范措施。二是對(duì)改革改制中面臨的新模式、新風(fēng)險(xiǎn)，還是停留在原來的思維模式中，思想上準(zhǔn)備不足。三是不善于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，導(dǎo)致決策的法律風(fēng)險(xiǎn)不斷。四是缺乏完善的工作體系。

(二)法律機(jī)構(gòu)不健全

隨著法律風(fēng)險(xiǎn)控制難度進(jìn)一步增大。如不設(shè)立專門的法律機(jī)構(gòu)或配備專業(yè)化的法律人員，法律服務(wù)人員難以介入合同審查、合同談判、經(jīng)營決策、項(xiàng)目論證、工程招投標(biāo)等重要經(jīng)營活動(dòng)，造成各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)缺少法律審查環(huán)節(jié)，埋下許多經(jīng)濟(jì)隱患和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

(三)法律人員素質(zhì)不高

法律工作人員，多為兼職，在當(dāng)前民事、經(jīng)濟(jì)糾紛日益增多的形勢(shì)下，往往不能及時(shí)有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。

(四)對(duì)法律事務(wù)工作還不夠重視

法律事務(wù)工作在各個(gè)單位還不同程度地存在“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”的現(xiàn)象。比如，有的單位在對(duì)外投資中，沒有讓法律事務(wù)部門全過程參與，不進(jìn)行法律論證。當(dāng)省國資委要求提供該項(xiàng)目的法律意見書時(shí)，又要讓法律事務(wù)部門在沒有參與項(xiàng)目調(diào)查論證的情況下馬上出具法律意見書，造成工作很被動(dòng)。

(五)依法維權(quán)力度不大

有的經(jīng)營人員權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)，依法維護(hù)企業(yè)權(quán)益的積極性不高，造成一些外欠款項(xiàng)難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。有時(shí)會(huì)因忽視行使自己的法律權(quán)利，造成被動(dòng)局面，導(dǎo)致難以挽回的損失。

四、構(gòu)建國有煤炭企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系

如上所述，法律風(fēng)險(xiǎn)存在于公司經(jīng)營中的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)環(huán)節(jié)。有風(fēng)險(xiǎn)即有規(guī)避、控制風(fēng)險(xiǎn)的辦法，這個(gè)辦法就是構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下及方面著手進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系建設(shè)。主要內(nèi)容包括：樹立二個(gè)理念，完善三項(xiàng)制度，優(yōu)化兩個(gè)體系。

(一)樹立二個(gè)理念

1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟(jì)為輔的法律風(fēng)險(xiǎn)防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟(jì)為輔的法律風(fēng)險(xiǎn)防范理念。把法律咨詢論證、審核把關(guān)滲透到生產(chǎn)經(jīng)營的各個(gè)環(huán)節(jié),使法務(wù)工作由救濟(jì)型向預(yù)防型轉(zhuǎn)變,由參與型向管理型轉(zhuǎn)變,由封閉型向開放型轉(zhuǎn)變,增強(qiáng)企業(yè)防范、控制和化解法律風(fēng)險(xiǎn)的能力。

2、樹立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范融入理念。法律風(fēng)險(xiǎn)防范并沒有一個(gè)一勞永逸的一攬子解決方案，和其他大多數(shù)的管理一樣，是在以往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中不斷地總結(jié)并加以改進(jìn)。法律風(fēng)險(xiǎn)防范功能必須有機(jī)地融入企業(yè)原有的經(jīng)營管理體系內(nèi)，才能發(fā)揮其預(yù)防、控制的功效。這也是將法律事務(wù)工作重心前移，變事后處理，為事前預(yù)防，事中控制的保證。把法律風(fēng)險(xiǎn)防范成為一種常規(guī)性的管理工作，形成法律風(fēng)險(xiǎn)防范的新思維，并貫穿在企業(yè)的各個(gè)業(yè)務(wù)流程中，嵌入企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的實(shí)際工作中。

(二)完善三項(xiàng)制度

1、完善企業(yè)總法律顧問制度。一是堅(jiān)持把總法律顧問制度作為企業(yè)法制建設(shè)的中心環(huán)節(jié),全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質(zhì)法律顧問隊(duì)伍。企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和法律顧問隊(duì)伍是總法律顧問制度建設(shè)的重要內(nèi)容，法律事務(wù)人員的素質(zhì)關(guān)系到企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作的最終成效。三是完善內(nèi)部規(guī)章制度，構(gòu)建法務(wù)工作保障機(jī)制。四是加強(qiáng)機(jī)構(gòu)建設(shè)，構(gòu)筑法務(wù)工作體系。

2、完善法人治理制度。首先，嚴(yán)格依據(jù)章程辦事，以公司章程為行為準(zhǔn)則。其次，建立健全以董事會(huì)為核心的公司法人治理結(jié)構(gòu)，保障重大決策的科學(xué)性、民主性，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的戰(zhàn)略控制。再次，所有經(jīng)董事會(huì)、股東大會(huì)通過的議案、決議等法律文件，在提交前，都要經(jīng)過法律部門審查把關(guān)。

3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務(wù)部門全過程參與企業(yè)重大投資決策和經(jīng)營決策。充分論證各項(xiàng)決策的合法性和法律上的可行性，使企業(yè)的經(jīng)營管理行為能夠經(jīng)常處于有利的法律地位，實(shí)現(xiàn)法律事務(wù)工作由傳統(tǒng)的事務(wù)向管理型與參謀型并重的轉(zhuǎn)變，真正成為各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)決策和管理的參謀助手。

（三）優(yōu)化兩個(gè)體系

1.優(yōu)化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強(qiáng)化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環(huán)節(jié)的制度建設(shè)，從制度層面明確合同管理職責(zé)、權(quán)限、流程等內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)合同管理全過程的制度覆蓋，加強(qiáng)對(duì)合同管理薄弱環(huán)節(jié)的控制。二是加強(qiáng)合同法律審查制度。嚴(yán)格對(duì)合同的審查、把關(guān)，使合同條款更加嚴(yán)密、規(guī)范、完備、合法、有效。執(zhí)行合同會(huì)審會(huì)簽制度，對(duì)不經(jīng)會(huì)審會(huì)簽的合同或協(xié)議,不得報(bào)送領(lǐng)導(dǎo)簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責(zé)任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環(huán)節(jié)中的職責(zé)分工。特別是要加強(qiáng)對(duì)重大合同的管理,重點(diǎn)管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執(zhí)行、結(jié)算、反饋八個(gè)環(huán)節(jié)。

第5篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

1、法具有預(yù)防功能，知法是前提，知法才能用法，用法才能使自己參與的民事活動(dòng)合法，起到預(yù)防糾紛、降低風(fēng)險(xiǎn)的作用。

2、具有保護(hù)功能，當(dāng)農(nóng)發(fā)行的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，法律訴訟是最后的救濟(jì)途徑，如果訴訟時(shí)機(jī)把握得好，操作得當(dāng)，一般是能維護(hù)自身合法權(quán)益的。

3、還具有警示功能，現(xiàn)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不成熟，市場(chǎng)信用缺失，債務(wù)人千方百計(jì)逃廢銀行債權(quán)，討債手法花樣翻新，有的甚至進(jìn)行了環(huán)環(huán)相扣的策略設(shè)置，在依法清收銀行債權(quán)法律是強(qiáng)有力的手段，給債務(wù)人強(qiáng)有力的震懾，警示借款人不守信必經(jīng)依法遭受嚴(yán)懲。

具體到農(nóng)發(fā)行文秘站網(wǎng)開展的信貸業(yè)務(wù)，所涉法規(guī)有《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《貸款通則》以及最高法院的眾多司法解釋和人總行和總行的一些規(guī)章和規(guī)定，學(xué)好這些法律法規(guī)對(duì)開展農(nóng)發(fā)行的信貸業(yè)務(wù)，預(yù)防糾紛，清收債權(quán)，保障效益，維護(hù)農(nóng)發(fā)行權(quán)益并將起到重要作用。

二、我行在貸款辦理、貸款管理、貸款收回全過程應(yīng)注意的法律事項(xiàng)及法律要求

對(duì)此，我我想《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》、《公司法》、《民事訴訟法》、結(jié)合《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》相關(guān)司法解釋中的幾個(gè)問題來講：

1、訴訟時(shí)效問題

訴訟時(shí)效一般是兩年，權(quán)利人從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起兩年內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向法院，否則法院不予保護(hù)，訴訟時(shí)效提醒人們你享有權(quán)利應(yīng)及時(shí)行使，不能“躺在權(quán)力上睡大覺”，這一覺睡過了，可是叫天天不應(yīng)叫地地不靈。訴訟時(shí)效有中斷、中止、延長的情形，催款通知書經(jīng)債務(wù)人簽收發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的法律效果，從中斷時(shí)起，重新計(jì)算兩年。

下面談?wù)劥呖钔ㄖ獣乃瓦_(dá)問題：如果債務(wù)人死活就是不在上面簽字怎么辦？有人說法掛號(hào)信或者發(fā)特快專遞，郵寄送達(dá)確實(shí)是個(gè)好辦法，但是實(shí)踐中產(chǎn)生過一些這方面的糾紛積累了一些經(jīng)驗(yàn)，將來打官司企業(yè)說貸款過了兩年訴訟時(shí)效了，法律不保護(hù)，銀行拿出郵寄回執(zhí)說我們送達(dá)了，上面還有你們的簽字呢，企業(yè)說我們壓根就沒見到催款通知書，里面是兩張白紙，銀行一時(shí)又證明不了企業(yè)收到的就是催款通知書，結(jié)果敗訴了。所以和企業(yè)打交道要留一手：一、當(dāng)面送達(dá)帶上第三人，以便有證人；二、給不簽字錄音，根據(jù)最高法院的最新司法解釋，偷拍偷錄取得的證據(jù)只要不侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，都能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；三、可以在委托公證員現(xiàn)場(chǎng)公證的情況下留置送達(dá)；四、可以公證郵寄送達(dá)。公證書的證據(jù)效力是比較高的，法院一般直接認(rèn)定。

2、期間表述要規(guī)范。在借款合同或擔(dān)保合同中我們會(huì)經(jīng)?？吹筋愃七@樣的述：“期限為合同生效之日起，本息清償之日止”。事實(shí)上法律規(guī)定民法所指的期限應(yīng)當(dāng)以時(shí)、日、月、年計(jì)算。也就是說，從法律上講，沒有約定具體年月日時(shí)的期間等于沒有約定，而不約定期間的借款合同是不完善、不規(guī)范的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十二條　保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。此規(guī)定要注意，過了保證期間，再追究保證人保證責(zé)任就不行了。

3、合同的訂立：

①、資信審查和調(diào)查很關(guān)鍵資信審查和調(diào)查其實(shí)就是判斷企業(yè)有沒有錢,有將來有沒有還款能力，信譽(yù)怎樣？這個(gè)工作不能小視，直接關(guān)系到貸款的回收。具體來講信貸員應(yīng)深入實(shí)地，查閱原始資料，認(rèn)真、全面調(diào)查借款人和擔(dān)保人的名稱、法定代表人、實(shí)際控制人、注冊(cè)地、注冊(cè)資本、主營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、高級(jí)管理人員、財(cái)務(wù)狀況、重大資產(chǎn)項(xiàng)目、擔(dān)保情況和重要訴訟情況、有無不守信擠挪收購資金、違規(guī)經(jīng)營的不良記錄等等，總行“以風(fēng)險(xiǎn)控制為核心，按照企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承受能力的大小掌握貸款發(fā)放?！币簿褪沁@個(gè)意思。

②、給企業(yè)貫徹守信意識(shí)，也就是給企業(yè)下點(diǎn)毛毛雨，給企業(yè)講明違約將要付出很慘重的代價(jià)，違約是要追究責(zé)任，退出市場(chǎng)，一輩子負(fù)債別想翻身。

③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好處是方便重復(fù)使用，小額大面積放貸時(shí)可以使用，但一般貸款最好不要使用，因?yàn)榉蓪?duì)格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不慎就會(huì)導(dǎo)致對(duì)銀行不利的法律后果。如《合同法》規(guī)定：對(duì)格式條款有二種以上不同解釋的，以不利于格式合同提供一方的解釋為解釋。

④、增加保護(hù)性條款。首先是對(duì)故意隱瞞關(guān)聯(lián)擔(dān)保企業(yè)信息的，一經(jīng)

發(fā)現(xiàn)，商業(yè)銀行有權(quán)提前收回貸款；其次是借款人、擔(dān)保人要定期向商業(yè)銀行報(bào)送對(duì)外擔(dān)保情況，并承諾提供的信息和對(duì)外擔(dān)保金額完整、真實(shí)、準(zhǔn)確；再次是擔(dān)保人農(nóng)發(fā)行書面同意，以其有效經(jīng)營資產(chǎn)向他人設(shè)定抵（質(zhì)）押或?qū)ν馓峁┍ＷC，貸款風(fēng)險(xiǎn)增加時(shí)，商業(yè)銀行有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并要求借款人提前償還已發(fā)放的部分或全部貸款；最后是在保證合同有效期內(nèi)，擔(dān)保人財(cái)務(wù)狀況惡化、經(jīng)營機(jī)制或組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，如合并、聯(lián)營、破產(chǎn)、解散和涉及重大經(jīng)濟(jì)糾紛等情況危及擔(dān)保代償能力時(shí)，銀行有權(quán)要求借款人提供新的合法、有效、可靠的擔(dān)保。采取讓企業(yè)籌集風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金（簡稱風(fēng)險(xiǎn)金）存入農(nóng)發(fā)行的手段來預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。糧食企業(yè)因自身幾乎沒有盈余積累，大部分要靠職工集資籌集風(fēng)險(xiǎn)金。新收的糧食未銷售前，企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)金不能提取。

這里給大家介紹一下，合同內(nèi)容產(chǎn)生糾紛了以合同為依據(jù)，合同內(nèi)容只要約定不違反法律、和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定均是有效的，風(fēng)險(xiǎn)金其實(shí)就是合同履約保證金，企業(yè)違約了，我就有權(quán)要求你承擔(dān)違約責(zé)任，要學(xué)會(huì)用合同保護(hù)自己?，F(xiàn)在很多企業(yè)都有自己的法律顧問，合同審查就顯得很關(guān)鍵了，出了糾紛要靠合同保護(hù)。

4、合同的履行與不安抗辯權(quán)的行使不要機(jī)械執(zhí)行合同，對(duì)貸款的安全狀況要實(shí)行全程監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)貸款不安全因素形成，應(yīng)積極行使法律賦予的不安抗辯權(quán)，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。所謂不安抗辯權(quán)是指先履行義務(wù)的一方有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方在自己履行義務(wù)后有可能無法履行其對(duì)應(yīng)義務(wù)，則先履行義務(wù)的一方有權(quán)終止履行義務(wù)。舉例說明：有一筆為期2年的貸款，現(xiàn)在只過了1年，銀行有充分證據(jù)表明借款人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，完全背離了貸款合同訂立時(shí)的資信狀態(tài)，且無蘇復(fù)可能，則銀行有權(quán)終止貸款合同的繼續(xù)履行，提前收回貸款。如果還機(jī)械地等到2年期滿，那就會(huì)真的“人死債亡”了。

案例：如何運(yùn)用撤銷權(quán)保護(hù)農(nóng)發(fā)行的合法權(quán)益？

甲公司欠某農(nóng)發(fā)行貸款300萬元，一直無力償還?，F(xiàn)在乙公司欠甲公司貨款100萬元已到期，但是甲公司明確表示放棄對(duì)丙的100萬元債權(quán)。對(duì)甲公司這一行為，農(nóng)發(fā)行該怎樣才能維護(hù)自己的合法債權(quán)？

分析：農(nóng)發(fā)行可以請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司放棄其對(duì)丙到期債權(quán)的行為，同時(shí)可以要求甲公司承擔(dān)其行使撤銷權(quán)所支付的必要費(fèi)用。我國《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”甲公司欠農(nóng)發(fā)行300萬元貸款早已到期，一直無力償還，卻明確表示放棄其對(duì)丙10萬元到期債權(quán)，其行為已經(jīng)損害了農(nóng)發(fā)行合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以農(nóng)發(fā)行可以請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。

但是，農(nóng)發(fā)行行使撤銷權(quán)是有期限的，農(nóng)發(fā)行應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)及時(shí)行使該撤銷權(quán)?！逗贤ā返谄呤鍡l規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！彼赞r(nóng)發(fā)行在知道或者應(yīng)該知道甲公司放棄100萬元貨款時(shí)起一年內(nèi)，應(yīng)及時(shí)請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。即使農(nóng)發(fā)行有充分的證據(jù)證明其確實(shí)不知道也不可能知道甲公司放棄100萬元債權(quán)的行為，自甲公司放棄其對(duì)丙的到期債權(quán)之日起，滿五年之后，農(nóng)發(fā)行也不再享有請(qǐng)求人民法院撤銷的權(quán)利。

農(nóng)發(fā)行請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司的放棄行為，哪部分費(fèi)用可以要求甲公司承擔(dān)呢？我國最高法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋第二十六條規(guī)定：“債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)等必要的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)?！彼赞r(nóng)發(fā)行可以在請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司行為的同時(shí)，一并要求甲公司支付其律師費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用。

5、律禁止的擔(dān)保人：根據(jù)《擔(dān)保法》第八條第九條第十條　國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

此外，《公司法》第六十條的規(guī)定：“禁止董事、經(jīng)理以公司資本為本公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！薄Ｖ袊C監(jiān)會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！?。

另外，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保也要嚴(yán)格審查，關(guān)聯(lián)企業(yè)一般是指2家以上的企業(yè)法定代表人為同一人、企業(yè)屬于上下級(jí)關(guān)系或同屬于一家企業(yè)的兄弟公司等關(guān)系的企業(yè)。關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保的表現(xiàn)形式一是有些企業(yè)利用工商登記，一套領(lǐng)導(dǎo)班子卻使用幾塊牌子，多頭套取銀行貸款。二是母子公司、系統(tǒng)內(nèi)企業(yè)互相擔(dān)保，下級(jí)或子公司出面貸款，而實(shí)際為其上級(jí)公司、母公司所占用。

6、不得抵押的財(cái)產(chǎn)及注意事項(xiàng)

根據(jù)《擔(dān)保法》下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

土地所有權(quán)；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的

教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社 會(huì)公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

案例：1999年4月18日，羅某為了經(jīng)營糧油加工廠，與中國銀行某支行簽訂了一份借款合同，向該支行借款12萬元。同日，謝某與該支行簽訂了一份抵押擔(dān)保合同，約定以謝某享有的集體土地使用權(quán)為該12萬元借款提供抵押擔(dān)保，同時(shí)謝某向該支行提供了集體土地建設(shè)用地許可證。另查明，謝某簽訂合同時(shí)已在該集體土地上建有一層民房，該房價(jià)值4萬元，其中土地使用權(quán)的價(jià)值經(jīng)評(píng)估為1萬元。

上述借款逾期多年，羅某因經(jīng)營不善無力償還銀行借款及其利息，為此，該行到法院，要求判令羅某償還借款及其利息，判令謝某承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，但對(duì)謝某的賠償責(zé)任有以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為：謝某以集體土地使用權(quán)為貸款提供擔(dān)保，違反法律禁止性規(guī)定，擔(dān)保無效；但謝某的無效擔(dān)保行為促使銀行向羅某提供貸款，謝某應(yīng)知法律的禁止性規(guī)定，其對(duì)擔(dān)保無效與銀行存在混合過錯(cuò)，按照過錯(cuò)責(zé)任相抵原則，且依照最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法的若干問題的解釋》第七條規(guī)定，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一，故應(yīng)判決謝某承擔(dān)6萬元及其利息的賠償責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為：謝某與銀行簽訂的擔(dān)保合同因違反法律的規(guī)定而無效，但謝某在合同中僅承擔(dān)提供擔(dān)保的義務(wù)，屬單務(wù)無償?shù)男袨椋蓪?duì)其注意義務(wù)應(yīng)有所減輕，并應(yīng)給予特殊的保護(hù)；相反，銀行在擔(dān)保合同中將僅享有要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利，不承擔(dān)任何義務(wù)，且其是在管理自己的債權(quán)，本應(yīng)盡到善良管理人的充分注意。為此，銀行作為金融部門，相對(duì)于作為農(nóng)民的謝某，其應(yīng)有充分注意法律規(guī)定的合理期待，而本案中銀行連抵押物是否符合法律規(guī)定的一般審查義務(wù)都未盡到，應(yīng)視為其明知或應(yīng)知合同無效，對(duì)此造成的損失銀行將喪失請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，而應(yīng)由其自行承擔(dān)。故應(yīng)判決駁回銀行要求謝某承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求。

法院最終采納了第二種意見。

按照國家土地管理法規(guī)定，集體土地必須先辦理國家征用手續(xù)然后作為出讓土地才能進(jìn)入市場(chǎng)流通，因此這些企業(yè)的集體土地可能因無法辦理征用手續(xù)而無法變現(xiàn)，或者即使可以變現(xiàn)，但在按規(guī)定繳付有關(guān)的土地出讓金后，銀行所得無幾。而附屬在土地上的廠房的變現(xiàn)能力也因集體土地原因受到限制，無法滿足抵押物最關(guān)鍵的特征或要求??流通性，因此一旦企業(yè)經(jīng)營發(fā)生問題后，這類抵押物根本無法處置或者處置價(jià)值極低，因而極易形成貸款風(fēng)險(xiǎn)。所以辦理此類抵押應(yīng)該慎重。

7、抵押的審查和登記。對(duì)抵押物進(jìn)行詳細(xì)的審查。抵押物作為貸款清收的第二還款來源，在擔(dān)保貸款中起著非常重要的作用，因此銀行應(yīng)對(duì)抵押的物品進(jìn)行詳細(xì)的審查。內(nèi)容包括：抵押物的所有權(quán)、使用權(quán)、占有權(quán)、處置權(quán)和保管權(quán)等?！稉?dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人以特定財(cái)產(chǎn)，如土地使用證、城市房地產(chǎn)、運(yùn)輸工具、機(jī)器設(shè)備進(jìn)行抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押登記。如果未進(jìn)行抵押登記，則抵押合同不能生效。法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀牡盅翰坏怯洸簧?，可以登記的抵押不登記不得?duì)抗第三人。這個(gè)規(guī)定的意思是，如果一個(gè)企業(yè)就同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在兩個(gè)銀行重復(fù)辦理抵押貸款，辦理抵押登記的才依法享有優(yōu)先權(quán)，沒有登記的不享有優(yōu)先權(quán)。

8、建工程抵押情況下優(yōu)先權(quán)不對(duì)造成的風(fēng)險(xiǎn)。抵押貸款在貸款到期時(shí)，借款人無力償還，抵押權(quán)人依法對(duì)抵押物有優(yōu)先受償權(quán)。但它在行使順序上，位于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的法定優(yōu)先權(quán)之后。一旦法定優(yōu)先權(quán)與抵押優(yōu)先權(quán)在貸款案件訴訟中相遇，抵押優(yōu)先權(quán)就相對(duì)不優(yōu)先了，在一定程度上，可能導(dǎo)致銀行貸款債權(quán)甚至完全喪失擔(dān)保物權(quán)的保障，即貸款債權(quán)被懸空。比如建設(shè)工程：我國合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”這條法律出臺(tái)也是考慮到解決拖欠農(nóng)民工工資問題，法律直接規(guī)定了，比如銀行如果以在建工程作抵押，就存在這樣的問題，必然加大銀行的風(fēng)險(xiǎn)。

9、貸款因抵押物價(jià)值嚴(yán)重不足形成損失。

案例：某銀行向某建筑集團(tuán)公司發(fā)放的1筆150萬元抵押貸款以該公司在運(yùn)行中的18輛汽車作為抵押物，抵押價(jià)值450萬元，表面上看抵押物價(jià)值3倍于貸款金額，好象貸款沒有風(fēng)險(xiǎn)。但在處置時(shí)發(fā)現(xiàn)5輛車已報(bào)廢，沒有任何價(jià)值，經(jīng)法院認(rèn)定為原抵押物已不存在。另4輛大通橋梁車專用性強(qiáng)難以變賣，其余9輛車因?yàn)橐恢痹诮ㄖさ厣鲜褂?，已?jīng)破舊不堪，并臨近報(bào)廢時(shí)限，且存在拖欠高額養(yǎng)路費(fèi)（必須優(yōu)先償付）的情況，結(jié)果該行幾經(jīng)努力，處置抵押汽車僅收回40萬元，形成110萬元的損失。

10、不注重抵押物的完整性，以無法單獨(dú)處理的房產(chǎn)附屬設(shè)備建筑物等作為抵押物，造成處置抵押物遇到障礙，抵押最終落空。

如某銀行發(fā)放給某咨詢有限公司的1筆1500萬元貸款以企業(yè)所有的安裝在其他獨(dú)立法人單位建筑物上的設(shè)備（消防、電梯、空調(diào)設(shè)備等）做了抵押，結(jié)果在貸款逾期經(jīng)過訴訟后，在法院執(zhí)行過程中，因?yàn)閷?duì)電梯、空調(diào)設(shè)備、裝潢等進(jìn)行拆卸執(zhí)行將會(huì)損壞所附房產(chǎn)的建筑物結(jié)構(gòu)，而房產(chǎn)所屬單位又不同意在不拆除抵押物的前提下給予補(bǔ)償，因此法院認(rèn)為債務(wù)人的抵押物無法處置又無其他資產(chǎn)而下達(dá)了中止執(zhí)行裁定書。該筆貸款的抵押物因不完整的原因無法單獨(dú)處置而變得完全沒有價(jià)值。

11、及時(shí)行使別除權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三十二條：“破產(chǎn)宣告前成立的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”債務(wù)企業(yè)、擔(dān)保企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)及時(shí)行使別除權(quán)。抵押物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，此時(shí)債權(quán)人享有別除權(quán)，即債權(quán)人就此抵押物行使權(quán)利不依據(jù)破產(chǎn)程序就能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。

12、小額信貸中以一套住宅抵押擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定第六條　對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。以居住房屋抵押現(xiàn)在還不能執(zhí)行，法院一般都很謹(jǐn)慎，所以要慎重，這是新規(guī)定，以前你不還錢，法院就先貼公告限期搬出，強(qiáng)制拍賣了，現(xiàn)在執(zhí)法人性化了，保障債務(wù)人的生存權(quán)，如果不注意受傷害的還是銀行債權(quán)人，據(jù)深圳那邊的情況，各大銀行聯(lián)合起來呼吁住房按揭貸款業(yè)務(wù)沒法開展，原因就是這條規(guī)定，貸款買的房，不還貸款銀行還不能趕他走？

13、質(zhì)押時(shí)質(zhì)物需 移交、權(quán)利憑證需交付并應(yīng)及時(shí)辦理出質(zhì)登記手續(xù)。

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第六十四條質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。第七十六條　以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第七十八條　以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。第七十九條　以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

14、訴訟審理和法院強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)注意的幾個(gè)問題和技巧財(cái)產(chǎn)保全：財(cái)產(chǎn)保全分兩種，一種是訴前財(cái)產(chǎn)保全，一種是訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，財(cái)產(chǎn)保全就實(shí)現(xiàn)查封債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)保證將來能夠執(zhí)行會(huì)錢來，財(cái)產(chǎn)保全號(hào)稱是“小執(zhí)行”，實(shí)踐中如果保全住了對(duì)方財(cái)產(chǎn)，對(duì)方一般會(huì)積極主動(dòng)地找銀行尋求和解，因?yàn)椴缓徒馑膿p失會(huì)更大。保全的案件執(zhí)行率是比較高的，執(zhí)行難號(hào)稱是“天下第一難”，所以為了防止出現(xiàn)贏了官司輸了錢的局面出現(xiàn)，一定要采取財(cái)產(chǎn)保全。

訴訟擔(dān)保和執(zhí)行擔(dān)保：訴訟過程中包括審理和執(zhí)行中的擔(dān)保是與我們簽合同中的擔(dān)保不一樣，它是向法院擔(dān)保，如果擔(dān)保人不履行義務(wù)，法院直接裁定追加擔(dān)保人為被執(zhí)行人，直接強(qiáng)制執(zhí)行擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)，就不經(jīng)過審理了。

執(zhí)行方法：除了常規(guī)的執(zhí)行手段，查封扣押凍結(jié)搜查等，現(xiàn)在法院系統(tǒng)正在探索和實(shí)踐一些新的知性方法，如限制被執(zhí)行人高消費(fèi)（不允許坐轎車、用手機(jī)、出入歌舞廳等高檔娛樂場(chǎng)所等）、通知公安邊防機(jī)關(guān)，限制出入境；懸賞舉報(bào)，有償征集被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索、實(shí)行債權(quán)憑證，給被執(zhí)行人造成一輩子負(fù)債的震懾；由執(zhí)行能力拒不履行法院判決裁定，惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的可以追究刑事責(zé)任，最高可判處3年有期徒刑。三、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的管理

人們說，好的律師不是幫你打贏官司，而是幫你不打官司，把法律糾紛和隱

患預(yù)防住，我想訴訟是很專業(yè)的法律活動(dòng)，聘請(qǐng)專業(yè)律師很有必要，可以培訓(xùn)提高信貸人員的法律素質(zhì)。最重要的還是加強(qiáng)自身學(xué)習(xí)，練內(nèi)功。

我想經(jīng)濟(jì)糾紛的管理，主要應(yīng)注意幾點(diǎn)，供領(lǐng)導(dǎo)參考：

1、時(shí)機(jī)，訴訟成本，訴訟結(jié)果應(yīng)參考專業(yè)人員的意見；

2、注意和法院審理庭和執(zhí)行庭良好關(guān)系的建立這一點(diǎn)也很重要，審理是要

獲得強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，執(zhí)行又是良心活，執(zhí)行員去查了，回來說沒有發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)，或者根本就沒去查，估計(jì)銀行也不知道。

四、聘律師的管理外聘律師的管理，我個(gè)人認(rèn)為要選出能力強(qiáng)，時(shí)間有保障、和法院建立良好關(guān)系的律師。管理上，加強(qiáng)溝通，一般事務(wù)派專人和律師聯(lián)系，重大案件開會(huì)律師應(yīng)該參加。

第6篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

【關(guān)鍵詞】民間借貸 規(guī)范運(yùn)行 合法性 借貸風(fēng)險(xiǎn)

一、概論

（一）相關(guān)概念

民間借貸指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。只要雙方當(dāng)事人意見表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應(yīng)有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。民間借貸分為民間個(gè)人借貸活動(dòng)和公民與金融企業(yè)之間的借貸。民間個(gè)人借貸活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，遵循自愿互助、誠實(shí)信用原則。

融資是指為支付超過現(xiàn)金的購貨款而采取的貨幣交易手段，或?yàn)槿〉觅Y產(chǎn)而集資所采取的貨幣手段。融資通常是指貨幣資金的持有者和需求者之間，直接或間接地進(jìn)行資金融通的活動(dòng)。

（二）業(yè)務(wù)流程展示

隨著民間借貸的發(fā)展，也逐漸出現(xiàn)了一種比較普遍的業(yè)務(wù)流程，為了形象的了解，筆者進(jìn)行了總結(jié)，目前民間借貸的流程大體如下：

（三）研究意義

選取民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)這一課題具有一定的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義，當(dāng)然，筆者主要是考慮到民間借貸的現(xiàn)實(shí)影響。就其理論意義而言，民間借貸雖然說已經(jīng)影響了不少國民，特別是一些欠發(fā)達(dá)地區(qū)的人，但是其理論方面的研究成果還非常有限，甚至可以說很匱乏，沒有足夠的理論知識(shí)，那么對(duì)于這種融資方式的發(fā)展也就存在弊端。通過這一課題的研究能夠彌補(bǔ)民間借貸方面的理論缺憾，同時(shí)能夠給以后學(xué)者的理論研究提供一個(gè)參考。就其現(xiàn)實(shí)意義而言，民間借貸的規(guī)模也越來越大，對(duì)于國民的影響力也越來越大，那么由于操作流程方面的法律規(guī)范還不足，在實(shí)際操作過程中就存在一系列的風(fēng)險(xiǎn)，為了避免財(cái)產(chǎn)損失，我們就有必要進(jìn)行探索和研究，從而能夠用自己的研究成果作為借鑒，進(jìn)而指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)，讓人們能夠更好的使用這種融資模式。

二、民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)

融資有風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然民間借貸活動(dòng)也不例外。根據(jù)一些現(xiàn)實(shí)的案例和數(shù)據(jù)分析，筆者認(rèn)為，目前的民間借貸主要存在以下幾個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)：

（一）借款人的信譽(yù)和償還風(fēng)險(xiǎn)

首先當(dāng)然是看價(jià)款人的資產(chǎn)狀況，如果借款人沒有足夠的資產(chǎn)，那么其償還能力可能就不足，要有所戒備；及時(shí)價(jià)款人有足夠的資產(chǎn)，還要考慮到其在日常生活中的信譽(yù)如何，如果經(jīng)常拖欠欠款的話，那么如果盲目地借錢給他，就很可能會(huì)出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛。因此，一定要對(duì)借款人的資格進(jìn)行必要的了解，從而能夠保證所借款項(xiàng)在時(shí)間約定的期限內(nèi)能夠按照約定取回并獲得相應(yīng)的利息。最好是能夠訂立書面收據(jù)之類的文字材料，這樣日后一旦出現(xiàn)糾紛可以有一定的佐證，從而保障自己的合法權(quán)益。

（二）借款用途的合法性風(fēng)險(xiǎn)

雖然我們把錢借出去了，但是本金還是自己的，如果借款人將所借款項(xiàng)用于非法集資，那么這種借貸行為本身就不是合法行為，是不受法律保護(hù)的。而且，非法集資活動(dòng)一般風(fēng)險(xiǎn)性很高，很容易出現(xiàn)血本無歸的現(xiàn)象，而且借款人在這種情況下往往會(huì)溜之大吉，最后損失最大的還是自己。因此，我們一定要謹(jǐn)防非法集資這種行為，事先約定資金的用途的合法性，才能降低風(fēng)險(xiǎn)。

（三）擔(dān)保人資格風(fēng)險(xiǎn)

同時(shí)，我們還要找人擔(dān)保，用以見證借款活動(dòng)的履行。在選定擔(dān)保人時(shí)一定要注意，擔(dān)保人是否具有民事行為能力，是否具有擔(dān)保資格，如果選定擔(dān)保人時(shí)不注意，擔(dān)保人不具有相應(yīng)的資格，那么這種行為就是無效的。一旦日后出現(xiàn)民事糾紛，就不足以作為擔(dān)保憑證，也無法保障自己的合法利益。在現(xiàn)實(shí)生活中有不少案例，當(dāng)約定的借款時(shí)間到期后，債務(wù)人沒有及時(shí)把款項(xiàng)還給債權(quán)人，當(dāng)找到擔(dān)保人時(shí)才發(fā)現(xiàn)并不具備擔(dān)保資格，而且當(dāng)時(shí)由于關(guān)系好只是口頭約定，像這種案例該如何處理呢？所以說，擔(dān)保人一定要具備相應(yīng)的資格，不能隨便找人充數(shù)。

（四）高利貸風(fēng)險(xiǎn)

考慮到借款人急需用錢，那么作為出款人就有可能在利息的商定方面出于利己心理考慮，以謀取高利息。但是法律有明確規(guī)定，民間借貸的利率可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍。如果利息過高，就屬于高利貸行為，那么這種借貸活動(dòng)不但不受法律保護(hù)，而且是違法行為，要受到相應(yīng)的處罰。而且高利貸對(duì)于借款人的負(fù)擔(dān)也不言而喻，最后往往導(dǎo)致借款人因無法償還而家破人亡，這對(duì)于債權(quán)人來說，也是對(duì)于社會(huì)道德底線的一種挑戰(zhàn)。

（五）追討欠款的合法性風(fēng)險(xiǎn)

一般而言我們進(jìn)行民間借貸都有一定的時(shí)限要求，即雙方約定在一定時(shí)間之后就要借款方償還欠款和利息。倘若價(jià)款人此時(shí)不具備償還能力，那么追討欠款的行為就會(huì)產(chǎn)生。此時(shí)，我們可以采取協(xié)商解決，或者通過法律途徑，來保證自己的合法權(quán)益。切不可委托一些社會(huì)上的不法人員，通過恐嚇等不法手段強(qiáng)行催債，非但不能保障自己的合法權(quán)益，而且會(huì)導(dǎo)致自己更大的損失，甚至可能會(huì)觸犯法律。

（六）追討欠款的時(shí)效性風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于這種民間借貸，我國法律有明確規(guī)定，特別是訴訟時(shí)效問題。借貸到期，出借人要及時(shí)催收，如借款人逾期不還，從借款到期之日的次日起兩年內(nèi)，出借人可以向法院提訟。因此，我們一定要注意訴訟時(shí)效，在有效期內(nèi)通過法律途徑保障自己的合法利益，千萬不要忽視，否則可能造成不必要的損失。

三、規(guī)避民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)

既然民間借貸行為會(huì)存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，那么如何盡量降低這種風(fēng)險(xiǎn)就顯得更加重要。我們可以進(jìn)行針對(duì)性的防范風(fēng)險(xiǎn)，從而能夠更好地使用民間借貸這一融資方式，保證金融市場(chǎng)的規(guī)范運(yùn)行。在此，筆者根據(jù)自己的理解和查閱資料，總結(jié)出以下幾點(diǎn)，僅供大家參考和借鑒。

（一）借款之前對(duì)于借款人進(jìn)行必要的資格審查

因?yàn)槊耖g借貸在履行手續(xù)上并沒有銀行借貸手續(xù)上那么正規(guī)和繁瑣，那么相應(yīng)的對(duì)于借款人的審查也就不是那么嚴(yán)格。但是這并不代表不重要，對(duì)于借款人的各種信息進(jìn)行必要的了解才能夠保證如期還款。正如上面所說的，不僅要對(duì)其資產(chǎn)情況審查，其信用情況同時(shí)也是不可忽視的。只有信用狀況良好，資產(chǎn)情況充足的借款者我們才能夠放心的進(jìn)行借款，也才能夠保證融資活動(dòng)的順利進(jìn)行。

（二）事先約定借款用途

雖然民事借貸自己的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)轉(zhuǎn)移給借款人，但是債權(quán)人仍可對(duì)于借款用途與借款人進(jìn)行商榷。最好能夠在借據(jù)或者書面材料中予以說明，從而能夠保證所借款項(xiàng)用途的合法性。一旦發(fā)現(xiàn)所借款項(xiàng)并非用于事先約定用途，債權(quán)人可以通過合法途徑進(jìn)行申訴，以保障自己的合法權(quán)益。因?yàn)楝F(xiàn)在非法集資活動(dòng)屢禁不止，如果不事先約定借款用途，用可能會(huì)給不法分子機(jī)會(huì)，使得非法集資活動(dòng)更加猖獗。

（三）擔(dān)保人的選定要謹(jǐn)慎

在民間借貸活動(dòng)中，擔(dān)保人的選定也很重要。首先，要求擔(dān)保人信譽(yù)狀況良好，最好是借貸雙方都認(rèn)識(shí)的，大家都信賴的。有不少案例就是因?yàn)閾?dān)保人選定時(shí)不仔細(xì)造成的糾紛，甚至有些擔(dān)保人并不具備擔(dān)保資格。如果走法律途徑的話，擔(dān)保人一方面如果出現(xiàn)問題，那么很有可能會(huì)導(dǎo)致無效。在擔(dān)保人的選定上最好是一些資產(chǎn)實(shí)力雄厚，信用狀況良好的人，這樣能夠保證借貸活動(dòng)的有序進(jìn)行。

（四）利息約定要合法

雖然對(duì)于民間借貸的利息法律并沒有明確規(guī)定，但是也提供了一個(gè)上限。這也給了債權(quán)人一個(gè)可以活動(dòng)的標(biāo)桿，可以在允許范圍內(nèi)制定自己所希望的利息，獲得滿意的融資成果。切忌放高利貸，高利貸是一種非法的融資活動(dòng)，不僅在法律上不被允許，高利貸行為導(dǎo)致多少家庭家破人亡，這也是一個(gè)社會(huì)道德問題。要堅(jiān)決抵制高利貸行為，做一名合法的公民，大家共同創(chuàng)建一個(gè)良好的融資環(huán)境。

（五）追討欠款的方式要合法

雖然說欠債還錢，天經(jīng)地義，但是凡事都要注重方式和方法。提起民間借貸，我們會(huì)意識(shí)到一個(gè)問題，就是民間追債問題。甚至有些人居然請(qǐng)打手到家里強(qiáng)行要債，這種行為是法律所不允許的。作為債權(quán)人來說，我們按照約定拿回屬于自己的錢并沒有什么不對(duì)，但是一定要有理有據(jù)，可以通過法律途徑走，沒有必要采取一些極端手段，結(jié)果反而賠了夫人又折兵，害人又害己。

（六）把握好追債的時(shí)效性

所謂時(shí)效性，指在一定時(shí)間內(nèi)的有效性問題。也就是說一旦超出時(shí)間，效用就會(huì)較少甚至失去。作為債務(wù)人，要及時(shí)的跟進(jìn)自己的財(cái)產(chǎn)流動(dòng)，債務(wù)到期之后及時(shí)跟借款人取得聯(lián)系，表明其應(yīng)該及時(shí)付給所借款項(xiàng)以及相應(yīng)的利息。如果雙方協(xié)商不成，就可以適用法律手段，在有效期內(nèi)追回自己的財(cái)產(chǎn)，千萬不要做一些口頭上的臨時(shí)協(xié)議，一旦債務(wù)人矢口否認(rèn)，那么最終吃虧的還是自己。

此外，在進(jìn)行民間借貸時(shí)最好能夠找一些比較正規(guī)的貸款機(jī)構(gòu)需求幫助，這樣在后期各方面更加有保障。最好能夠在有關(guān)協(xié)議臨時(shí)口頭變更時(shí)同時(shí)出具書面憑證，先小人后君子，書面憑證一定要放好，如果后期出現(xiàn)糾紛，書面憑證可以作為自己的借款依據(jù)，在涉及金錢方面一切要以憑證為準(zhǔn)。

四、結(jié)語

通過上面的分析相信大家對(duì)于民間借貸已經(jīng)有了一個(gè)大體的了解，包括民間借貸的相關(guān)知識(shí)，風(fēng)險(xiǎn)以及如何應(yīng)對(duì)民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。通過相關(guān)的調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)民間借貸行為在一些欠發(fā)達(dá)地區(qū)方興未艾，那么相信在短期內(nèi)這種借貸方式也會(huì)受到大家的認(rèn)可。我們要理性對(duì)待這種融資行為，因?yàn)樗染哂匈Y金來源充足等優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)也具有風(fēng)險(xiǎn)性大的缺點(diǎn)，我們?cè)诿鎸?duì)民間借貸時(shí)要盡量規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮其有點(diǎn)，從而達(dá)到效用的最大化。民間借貸的手續(xù)履行起來比較快捷，資金來源充足，對(duì)于處于欠發(fā)達(dá)地區(qū)的居民來說，這是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，但是在進(jìn)行借貸之前一定要以法律為準(zhǔn)繩，保障各種活動(dòng)規(guī)范運(yùn)行，只有這種才有助于融資市場(chǎng)的繁榮和有序。

參考文獻(xiàn)

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第7篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

【關(guān)鍵詞】建筑工程；項(xiàng)目；合同管理

1引言

在建筑工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，合同管理作為項(xiàng)目管理的核心所在，工程管理各項(xiàng)工作都要圍繞著合同這個(gè)核心來開展。因此，需要加強(qiáng)建筑工程項(xiàng)目合同管理，并在實(shí)際工作中利用新方法和新技巧不斷提高合同管理的水平，確保合同各方都能夠認(rèn)真履行合同約定的條款，以此來有效降低合同風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)建筑市場(chǎng)的正常秩序，為工程項(xiàng)目的順利實(shí)施奠定良好的基礎(chǔ)。

2建筑工程合同管理的重要性

2.1對(duì)風(fēng)險(xiǎn)糾紛進(jìn)行有效避免

科技與經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)使得市場(chǎng)的流動(dòng)性與變化性在不斷加快，高標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)要求使得一些建筑企業(yè)過于重視其建筑產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)水平，忽視了對(duì)企業(yè)的管理，對(duì)合同管理沒有足夠的重視。在出現(xiàn)各種糾紛時(shí)，由于沒有有效的合同管理，導(dǎo)致需要投入大量的人力、物力和財(cái)力來解決糾紛，在影響建筑施工進(jìn)度的同時(shí)，也給企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟(jì)損失。合同的有效管理可以對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提前規(guī)避，避免糾紛的發(fā)生。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑工程的合同管理給予足夠的重視[1]。

2.2有效提高施工效率

有效的合同管理可以提高施工效率，保證建筑工程施工的進(jìn)度和運(yùn)營。將建筑工程的合同管理放在企業(yè)管理的核心位置，可以有效掌握建筑工程的施工進(jìn)度及施工狀態(tài)，保證建筑施工工程的工期在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成。

2.3有效規(guī)范工程各涉及方的行為

建筑工程承發(fā)包雙方的行為都可以通過對(duì)建筑工程合同的有效管理進(jìn)行規(guī)范。在合同中明確雙方各自的責(zé)任及權(quán)利，并在實(shí)施過程中進(jìn)行嚴(yán)格的遵守，建筑工程的合同是具有法律效力的，受國家法律的保護(hù)。管理好建筑工程合同，可以有效的對(duì)建筑行業(yè)的誠信以及惡性競(jìng)爭等方面進(jìn)行管理和規(guī)避，有益于整個(gè)建筑行業(yè)的發(fā)展。

3建筑工程合同管理中風(fēng)險(xiǎn)存在的主要原因

存在風(fēng)險(xiǎn)的原因主要包括兩個(gè)方面：其一，雙方所簽署的合同文件內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)，存在一定風(fēng)險(xiǎn)。在建筑雙方進(jìn)行合同簽訂時(shí)，未嚴(yán)格審核合同條款，對(duì)建筑工程實(shí)施過程中可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)沒有進(jìn)行全面考慮并在合同中列出，導(dǎo)致在出現(xiàn)責(zé)任和利益糾紛時(shí)雙方都僵持不下。其二，所列合同的條款不完整、不清晰，導(dǎo)致在后期理解上容易出現(xiàn)偏差。合同簽訂雙方對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)不到位，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范的意識(shí)相對(duì)比較薄弱，導(dǎo)致在合同條款的理解上出現(xiàn)偏差風(fēng)險(xiǎn)。在合同擬定過程中，一定要用詞準(zhǔn)確，不能使用模糊詞匯，否則在后期出現(xiàn)利益及責(zé)任劃分時(shí)，會(huì)導(dǎo)致不必要的爭議，甚至為公司帶來嚴(yán)重?fù)p失。

4建筑工程合同管理的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別

在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別時(shí)，要考慮兩方面，即工程合同簽訂方面的風(fēng)險(xiǎn)和工程合同履行方面的風(fēng)險(xiǎn)。

4.1工程合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別

第一，要注意工程合同的主體，合同主體的合格是合同成立有效的前提條件；第二，要注意合同條例中用詞的嚴(yán)謹(jǐn)性，否則容易使雙方對(duì)條款的理解產(chǎn)生分歧，要慎重考慮措辭的嚴(yán)謹(jǐn)性，例如，“在2017年10月1日前交貨”和“在2017年10月1日前必須交貨”，這句話用詞不當(dāng)，使限制范圍出現(xiàn)漏洞產(chǎn)生歧義，應(yīng)該改為“在2017年10月1日前全部交貨”；第三，要注意合同條款是否存在缺漏，一般違約責(zé)任很容易在條款中漏缺；第四，要注意合同條款是否為無效條款，無效條款是不受我國法律保護(hù)的；第五，對(duì)于境外的合同，要注意文字、國情等帶來的差異，對(duì)疑問進(jìn)行追問，并在合同上明確澄清，以免給企業(yè)帶來損失。

4.2工程合同履行方面的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別

第一，在進(jìn)行合同履行的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別時(shí)，要注意對(duì)合同內(nèi)容的變更進(jìn)行及時(shí)的書面修改。一般在建筑工程中合同的內(nèi)容和主體會(huì)隨情況的改變而發(fā)生改變，這就要求合同履行負(fù)責(zé)人具有較強(qiáng)的變更意識(shí)，以免發(fā)生不必要的損失。第二，要遵守合同動(dòng)態(tài)管理的要求，對(duì)該發(fā)送的書函等進(jìn)行及時(shí)發(fā)送，確保工程順利進(jìn)行的同時(shí)也進(jìn)行自我保護(hù)。第三，注意簽證確認(rèn)的及時(shí)辦理，簽證作為履行條約的關(guān)鍵行為，可以為訴訟提供有力的證據(jù)。第四，在進(jìn)行工程拖欠款的訴訟中，要注意訴訟時(shí)效，例如，在訴訟時(shí)間超過兩年后，損失方利益將不受法律保護(hù)，損失將無法挽回。第五，要注意在發(fā)生糾紛時(shí)，確保相關(guān)證據(jù)材料的真實(shí)性合法性有效性，一般只有證據(jù)的原件、與事實(shí)相關(guān)、來源合法、有證明效力的證據(jù)材料才會(huì)被法院采納。

5建筑工程合同管理的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

5.1重視建筑工程合同的內(nèi)容擬定

建筑工程合同管理的首要問題就是重視合同內(nèi)容的擬定。在進(jìn)行合同內(nèi)容擬定時(shí)，必須按照合同范本的標(biāo)準(zhǔn)模式進(jìn)行擬定，對(duì)于特殊情況，要根據(jù)國家建設(shè)部的示范文本來進(jìn)行擬定。在合同擬定中，采用相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)可以提高合同自身的規(guī)范性及合法性，在一定程度上避免經(jīng)濟(jì)糾紛。合同擬定人要對(duì)建筑工程做出一定的調(diào)查，了解建筑工程項(xiàng)目，在內(nèi)容擬定時(shí)，對(duì)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)要有一定的預(yù)見性，每條條款都必須清楚且詳細(xì)，沒有歧義。

5.2建立并健全建筑合同管理的相關(guān)制度

通過建立并健全建筑合同的管理制度，可以提高合同管理的規(guī)范性，并在一定程度上加強(qiáng)建筑合同管理的落實(shí)性。健全的管理制度可以提高建筑企業(yè)對(duì)合同的重視程度，在很大程度上避免糾紛。在管理制度的建立中，要重點(diǎn)注意進(jìn)度款審批制度、合同的交底制度以及責(zé)任分解制度等，這些制度有助于合同管理工作的順利進(jìn)行。合同管理制度的有效建立可以提高合同管理的效果，也將管理人員的責(zé)任進(jìn)行了明確，使管理員更好地為企業(yè)工作。

5.3建立相應(yīng)的索賠制度和獎(jiǎng)懲制度

建筑工程合同履行中難免會(huì)出現(xiàn)違約行為，這就會(huì)給另外一方帶來損失，因此，必須建立相應(yīng)的索賠制度，對(duì)于違約行為帶來的損失，必須由違約方進(jìn)行補(bǔ)償，保證合同的公平性。為了保證建筑工程的進(jìn)度與建設(shè)質(zhì)量，一定的獎(jiǎng)懲制度是必須要建立的。在工程建設(shè)中出現(xiàn)質(zhì)量問題或者延誤工期的問題時(shí)，要進(jìn)行相應(yīng)的懲罰，以此來保證工程的順利進(jìn)行和合同的順利履行。對(duì)于工程進(jìn)行中有突出貢獻(xiàn)的，也要給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)。

5.4進(jìn)行合理的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

在建筑工程出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，要進(jìn)行合理的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。例如上文提到的索賠制度，這就在一定程度上對(duì)所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了轉(zhuǎn)移。但是，要確保索賠制度全面發(fā)揮其效果，就要求合同擬定及管理人員具備全面的索賠知識(shí)系統(tǒng)，對(duì)合同擬定有豐富的經(jīng)驗(yàn)。

6結(jié)語

總之，合同管理是建筑工程項(xiàng)目管理的核心部分，工程各環(huán)節(jié)的管理都是以合同作為主要標(biāo)準(zhǔn)。為了更好地明確雙方的責(zé)任，維護(hù)工程建設(shè)雙方的經(jīng)濟(jì)利潤，需要不斷規(guī)范建筑工程合同的形式與內(nèi)容，使其更加適應(yīng)我國社會(huì)的發(fā)展情況。建筑工程的施工合同包含了建筑工程中不同環(huán)節(jié)以及不同人員的責(zé)任，對(duì)于施工的整體進(jìn)程非常重要，通過對(duì)建筑工程合同管理過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效防范和控制，從而有效實(shí)現(xiàn)建筑行業(yè)的長久發(fā)展。

第8篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

關(guān)鍵詞:商業(yè)賒銷;管理;體會(huì)

中圖分類號(hào):F08 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1003-2851(2010)09-0229-02

一、商業(yè)賒銷的事前控制

商業(yè)賒銷的事前控制非常重要,企業(yè)的商業(yè)賒銷管理意識(shí)必須前移,對(duì)應(yīng)收款項(xiàng)壞賬的風(fēng)險(xiǎn)防范于未然,事前提高警惕以預(yù)防為主,強(qiáng)于事后的補(bǔ)救措施百倍。我覺得可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行加強(qiáng):

(一)由公司的一個(gè)部門行使商業(yè)賒銷的職責(zé)和權(quán)利

一個(gè)公司的財(cái)務(wù)部和營銷部對(duì)客戶的看法是不一致的。財(cái)務(wù)部門從資金風(fēng)險(xiǎn)管理的角度出發(fā),對(duì)商業(yè)賒銷采取保守的態(tài)度,營銷部門為了擴(kuò)大銷售的業(yè)績,對(duì)客戶的信用情況不客觀的分析,放松對(duì)客戶的信用要求。所以企業(yè)可以組建商務(wù)部全權(quán)行使對(duì)商業(yè)賒銷的職責(zé)和權(quán)利,建立一套規(guī)范的客戶選擇方法和標(biāo)準(zhǔn)。在客戶的導(dǎo)入階段由商務(wù)部先對(duì)客戶進(jìn)行信用評(píng)定。公司可制定固定格式的問詢表格,以取得客戶的真實(shí)資信調(diào)查報(bào)告(在合法保護(hù)客戶的隱私權(quán)的范圍內(nèi)),并用最短的的時(shí)間完成對(duì)客戶的調(diào)查工作,以免錯(cuò)失商機(jī)。數(shù)據(jù)資料取得后經(jīng)過技術(shù)分析,做出對(duì)調(diào)查對(duì)象的資信評(píng)級(jí),定出授信額度。由同一個(gè)部門行使商業(yè)賒銷的職責(zé)和權(quán)利,還可以減少財(cái)務(wù)部和營銷部門互相推委收款責(zé)任的問題。

(二)對(duì)業(yè)務(wù)人員也進(jìn)行商業(yè)賒銷的信用評(píng)級(jí)

編制業(yè)務(wù)員數(shù)據(jù)庫,記錄業(yè)務(wù)員的基本材料、業(yè)務(wù)成績、不良記錄并準(zhǔn)予不同數(shù)量的擔(dān)保額度。因?yàn)闃I(yè)務(wù)人員的信用可以影響到他承攬的全部客戶的信用情況,所以有必要針對(duì)業(yè)務(wù)人員進(jìn)行信用評(píng)級(jí),對(duì)信用好的業(yè)務(wù)員承攬的客戶的信用等級(jí)也進(jìn)行加分,從而在另一個(gè)側(cè)面對(duì)客戶的信用等級(jí)進(jìn)行評(píng)定。業(yè)務(wù)人員是企業(yè)的內(nèi)部客戶,其職業(yè)道德、人品、業(yè)務(wù)能力、受教育的程度都將影響到他對(duì)客戶的選擇和信用的判斷。特別對(duì)新進(jìn)公司的業(yè)務(wù)人員對(duì)其在前任公司的表現(xiàn)情況進(jìn)行徹底的實(shí)事求是的調(diào)查了解是很有必要的。

(三)對(duì)客戶進(jìn)行資信情況的調(diào)查

客戶資信情況的調(diào)查主要包括以下內(nèi)容:企業(yè)發(fā)展史、注冊(cè)資金、經(jīng)營情況、不良付款記錄、財(cái)務(wù)狀況、資產(chǎn)狀況、主要產(chǎn)品、經(jīng)營者履歷等?？蛻舻馁Y信息可以通過各地的工商紅盾網(wǎng)、企業(yè)的網(wǎng)站、客戶的“企業(yè)簡介”、業(yè)務(wù)員對(duì)客戶的實(shí)地訪問、知情人的介紹取得。

(四)完善與客戶簽訂的合同、協(xié)議

合同的簽字人必須是法定代表人或有經(jīng)過法人授權(quán)的有權(quán)簽署人。合同上不但要有信用的期限而且要有信用額度,以防范“溫水型客戶”(小額交易筆筆清次次結(jié),最后一次業(yè)務(wù)超常放量,客戶放下煙霧彈后逃之夭夭)。合同還要定明商務(wù)事故的賠償條件,防范客戶以事故為借口掩蓋其拒絕付款的事實(shí)。

合同中還要訂立應(yīng)收款項(xiàng)延期支付時(shí)的滯納金條款,一般應(yīng)與客戶約定延期支付應(yīng)收款項(xiàng)時(shí)以欠款金額的日萬分之2.1向我方支付滯納金,這樣的滯納金比例,就是發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛訴諸法律,法院也可以支持我方的主張,客戶也容易接受這樣的滯納金條款。

對(duì)簽訂合同的主體也要認(rèn)真的審核,有些客人在當(dāng)?shù)刂皇欠种C(jī)構(gòu),如分公司或辦事處。在合同訂立的時(shí)侯,一般選擇與其母公司訂立合同。因?yàn)榉止净蜣k事處,雖然可以獨(dú)立的行使民事行為,但是它不是獨(dú)立的法人,沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力,所以在涉及應(yīng)收款項(xiàng)的法律訴訟時(shí),也只能其母公司。特別是那些母公司在國外或省外的企業(yè),建立信用等級(jí)和額度給予降級(jí)處理。因?yàn)閲饣蛲馐〉膽?yīng)收款項(xiàng)催收起來成本太高,萬一遇到賒銷后客戶賴賬,也是鞭長莫及,打起官司一般會(huì)遇到地方保護(hù)主義,勝訴的概率減少,即使勝訴了執(zhí)行起來也是困難重重。

合同中還可以通過指定法院來回避我方的弱勢(shì),合同中如果沒有指定法院,根據(jù)合同法,合同的履行地是有管轄權(quán)的,另外,根據(jù)“原告就被告”的原則,被告的所在地也是有管轄權(quán)的。所以指定法院其一可以避開客戶提出管轄權(quán)異議,打起官司來沒完沒了;其二可以選擇有利于我方的法院進(jìn)行指定,有利于提高收回賒銷款的速度。

二、商業(yè)賒銷的事中控制

(一)對(duì)客戶的動(dòng)態(tài)跟蹤形成制度,分幾個(gè)方面進(jìn)行了解:

(1)查詢是否有不良的付款記錄

(2)是否有對(duì)外擔(dān)保的記錄

(3)同行評(píng)價(jià)中是否有不良的陳述

(4)是否有涉及訴訟案件

(5)定期走訪客戶,防止“跳槽型”公司(客戶經(jīng)常改弦易幟,更換法人代表,其實(shí)不在轉(zhuǎn)型,意在逃債,法人代表不是隔三岔五出差,就是一年半載換人)。建議公司制定客戶起訪制度,月結(jié)客戶每季實(shí)地走訪一次。業(yè)務(wù)員必須有書面的走訪記錄,陳述客戶的基本情況變化,如果有發(fā)現(xiàn)異常現(xiàn)象,必須及時(shí)上報(bào)公司。

(二)對(duì)客戶的準(zhǔn)時(shí)付款給予力所能及的現(xiàn)金折扣,鼓勵(lì)客戶及早付款

例如,對(duì)客戶的限定在30天內(nèi)付款,則給予0.2%的現(xiàn)金折扣,60天內(nèi)付款0.1%的折扣,賒銷后60天之后付款沒有現(xiàn)金折扣。以鼓勵(lì)為主,減少直接向客戶催收賒銷款項(xiàng)時(shí)的對(duì)立緊張的氣氛。

(三)客戶有延長賒銷信用期限、增加賒銷信用額度的要求,必須組織相關(guān)人員走訪客戶后進(jìn)行重新評(píng)定

企業(yè)不能沒有根據(jù)的隨便延長客戶的賒銷期限、提升客戶的賒銷額度。特別在銷售過程中,有些企業(yè)的銷售環(huán)節(jié)特別多,過程控制又不是很嚴(yán)格的情況下,有的時(shí)侯,客戶的賒銷期限已過了,賒銷額度也超標(biāo)準(zhǔn)了,但企業(yè)還是沒有發(fā)現(xiàn)。所以,企業(yè)可以通過電腦軟件系統(tǒng)及時(shí)的錄入客戶的賒銷期限和額度的信息并建立與營銷狀況的動(dòng)態(tài)聯(lián)系,在賒銷額度期限超過時(shí),由電腦做出及時(shí)的提醒。有必要延長賒銷信用期限和額度時(shí),就組織相關(guān)人員對(duì)客戶進(jìn)行重新考評(píng)。對(duì)認(rèn)定沒有必要延長賒銷期限和提升額度的客戶,則及時(shí)的中止賒銷業(yè)務(wù)以降低壞賬風(fēng)險(xiǎn)的程度。

(四)行使不安抗辨權(quán)

不安抗辨權(quán)簡單的理解就是一旦發(fā)現(xiàn)客戶財(cái)產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化,可能喪失還債能力時(shí),我方可以行使“不安抗辯權(quán)”,在對(duì)方未提供擔(dān)保之前,可以拒絕我方的商業(yè)賒銷行為。及時(shí)的發(fā)現(xiàn)客戶的問題并止損,可以減少我方的權(quán)益繼續(xù)的受侵害。

三、商業(yè)賒銷的事后控制

對(duì)已經(jīng)發(fā)生了客戶拖欠和拒付的商業(yè)賒銷業(yè)務(wù),要及時(shí)的處理,以減少壞賬損失的金額。加強(qiáng)商業(yè)賒銷的事后控制也是必不可少的。我通過十年的商業(yè)賒銷管理的工作實(shí)踐,總結(jié)了以下幾方面的經(jīng)驗(yàn),供大家參考:

(一)行使留置權(quán)

留置權(quán)簡單的理解就是客戶不付你錢,你扣留他與這筆業(yè)務(wù)相關(guān)的物品。記住該物品與應(yīng)收款項(xiàng)的關(guān)聯(lián)性。留置權(quán)是法律給予債權(quán)人合法權(quán)利的保障,行使留置權(quán)可以大大加速應(yīng)收款項(xiàng)的收回,客戶一手交錢你一手交還客戶的物品,不用品嘗法律訴訟的持久戰(zhàn)的疲勞,也可以避免勝了官司收不到錢的執(zhí)行難的問題。但行使留置權(quán)要適度,要根據(jù)債權(quán)標(biāo)的的大小留置相匹配的物品。例如,客戶欠你1萬元,你留置客戶100萬的物品。這樣到法院,法院也是不會(huì)認(rèn)可你的做法。另外,留置物是不能自行處置的,客戶最終交不了錢,也要申請(qǐng)有權(quán)利處理留置物的政府機(jī)構(gòu)處置。

(二)保留好相關(guān)的證據(jù)材料

保留好證據(jù)材料,特別是在直接證據(jù)不足的情況下,保留整個(gè)商業(yè)賒銷過程的相關(guān)證據(jù),從而形成證據(jù)鏈,打起官司也比較容易得到法官的采信。另外,例如出倉單、設(shè)備交接單、提單、裝箱單、相互間的電子郵件等電子介質(zhì)所記錄的內(nèi)容有些已形成了購銷雙方的事實(shí)合同,所以保留這些材料就更有價(jià)值了。

(三)先取得客戶的債權(quán)確認(rèn)

產(chǎn)品或服務(wù)賒銷完成后,客戶在我方給予的信用期限內(nèi)是不會(huì)付款的。但我方必須要求客戶及時(shí)對(duì)欠款金額蓋章確認(rèn),以明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系?？蛻舻那房畲_認(rèn)書是至關(guān)重要的,有了欠款確認(rèn)書,其它的證據(jù)材料都不要,你也可以在法院打贏這場(chǎng)官司。

(四)連續(xù)催討,并保留催討的證據(jù)。注意訴訟時(shí)效的問題

賒銷款的后續(xù)催討,還有一個(gè)兩年的訴訟時(shí)效的問題(國際合同三年)。我方必須保留書面的催討證據(jù)和客戶的回復(fù)信息,有電子介質(zhì)的不要?jiǎng)h除。因?yàn)閭鶛?quán)履行期限到期后兩年內(nèi)債權(quán)人都沒有向債務(wù)人催討則超過了訴訟時(shí)效,法律上就不予保護(hù)了。債權(quán)人到法院,法院立案庭審查到債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求已過了時(shí)效,將會(huì)不予受理。

(五)債權(quán)清晰的情況下,可以直接向法院申請(qǐng)支付令。

客戶承認(rèn)債務(wù)并有書面的欠款確認(rèn)書,又不付款的情況下可以直接向法院申請(qǐng)支付令,要求客戶付款,客戶不付時(shí)可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

(六)采用訴前保全措施

在前,先了解客戶的財(cái)產(chǎn)狀況,查到客戶與賒銷欠款的標(biāo)的相匹配的財(cái)產(chǎn)時(shí),及時(shí)果斷的向法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全的措施。防止欠款客戶的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。

參考文獻(xiàn)

第9篇：經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟時(shí)效范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟制度；訴訟和解；性質(zhì)；完善

OnChineseCivilLitigationSystemIntheReconciliation

Abstract:Inoursystemoflitigation,litigationsettlementisanimportantwaytoresolveadispute.LegalsettlementincontemporaryChina,acauseforconcern,China''''scourtmediationhasexposedtheshortcomingsofthereasons,aswellasfromWesternEuropeandtheUnitedStatesontheproceedingsoftherapiddevelopmentofreconciliation,andthemostfundamentalisitsinherentcharacteristicschangingshowWeshouldbetheapplicationoftheappeal.Intheproceedingsoftheruleoflaw,democratizationoftoday,inbuildinga"harmonioussociety"againstthebackgroundofthenewlitigationsystemsinthedesign,willthinkmoreaboutthemeaningofself-governmentpartiesinthedisputesettlementprocessisapositiveroleinthedevelopmentofthetimes.Legalsettlementwiththeadvantagesofthesystemwillconformtothetrend,inourlitigationsystemgraduallyplayabiggerrole.

Keywords:Civillitigationsystem;Litigationsettlement;Characteristic;Perfect

目前我國的法院調(diào)解、訴訟和解與審判可看作民事訴訟中的三種糾紛解決方式。這三種方式在實(shí)體上的要求各不相同，所應(yīng)適用的程序法也有很大的差異。它們之間的關(guān)系，在很大程度上就決定了一個(gè)國家民事訴訟程序的基本特征。而長期以來，我國法院在解決民事、經(jīng)濟(jì)糾紛的過程中，淡視和解，主要采用的是以法院調(diào)解方式為基點(diǎn)的“調(diào)審結(jié)合”方式，并由此形成了頗具特色的“調(diào)解主導(dǎo)型”的民事審判方式，然而，這一制度創(chuàng)始的背景卻是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的利益單一化、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃化、人口居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會(huì)生活條件。

隨著我國經(jīng)濟(jì)、政治體制改革的發(fā)展，以及以法制化、市場(chǎng)化為價(jià)值取向的深入人心，傳統(tǒng)的“以調(diào)為主”的民事審判方式的弊端日益暴露。而同時(shí)，中國社會(huì)正經(jīng)歷著市場(chǎng)化和法制化的深刻變革。在建立法治國家的進(jìn)程中，在大力倡導(dǎo)權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)，強(qiáng)化司法功能的今天，人們?cè)诔缟型ㄟ^訴訟審判程序解決糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的同時(shí)，也開始用探詢的眼光尋求更公正、民主、高效的方式。

近年來，我們素來不甚注重的民事訴訟和解，從大陸法系到英美法系都有了很大的發(fā)展，尤其值得關(guān)注的是美國以替代性糾紛解決方式(ADR)的形式解決民事訴訟取得的巨大成效。使我們更多的思考我們的訴訟制度怎么樣，我們的傳統(tǒng)文化觀念中就有“以和為貴”的思想，在構(gòu)建和諧社會(huì)的大時(shí)代背景下是否又能適當(dāng)能加以利用，訴訟和解是否能在我國得到更大的發(fā)展，本文將加以探究。

一、訴訟和解的涵義及特征

（一）訴訟和解的涵義

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，和解是指“不再爭執(zhí)或者仇視，歸于和好，和解包含著和平、和好、爭執(zhí)解決等含義?！痹诜▽W(xué)領(lǐng)域，和解可以被分為訴訟外和解與訴訟和解。訴訟外和解又稱為民法上的和解，是指通過雙方當(dāng)事人的相互協(xié)商和妥協(xié)，達(dá)成變更實(shí)體權(quán)利義務(wù)的約定，從而使糾紛得以消除的行為。因此，在本質(zhì)上，其屬于當(dāng)事人的契約或者契約變更，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生合同上的約束力，受民事法律規(guī)范調(diào)整。訴訟和解也被稱為訴訟上的和解或者訴訟中的和解，作為一種民事訴訟法律制度，其區(qū)別于訴訟外和解。[1]

對(duì)于訴訟和解在我國的具體概念，學(xué)者們有不同的看法。湯建國、單國均認(rèn)為訴訟和解是指“在訴訟進(jìn)行中，由承審法官酌擬辦法，勸諭原告和被告和解，經(jīng)雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，或由一方提出清償辦法，經(jīng)他方接受，而成立的和解”。宋朝武、劉小飛認(rèn)為“訴訟和解是在民事訴訟中，當(dāng)事人在法官面前，就民事爭議自愿互相讓步，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法官確認(rèn)后記入筆求或依協(xié)議做出裁判以終結(jié)全部或部分訴訟的活動(dòng)?！盵2]學(xué)者熊躍敏認(rèn)為“從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當(dāng)事人之間協(xié)商讓步而達(dá)成合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當(dāng)事人之間自行協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟和解則是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的以終結(jié)訴訟為目的的合意?！庇型鈬鴮W(xué)者認(rèn)為在我國訴訟和解是指：在當(dāng)事人提訟后，訴訟處于系屬的狀態(tài)下，雙方當(dāng)事人在法院法官面前達(dá)成和解，并將內(nèi)容記載于和解筆錄的情形。

縱觀國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于訴訟和解概念的表述，雖各有不同，但是它們之間基本上不存在實(shí)質(zhì)性的差異，只是在概念外延的認(rèn)識(shí)上或者形式有些不同。一般認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人間達(dá)成的合意。即訴訟和解，是指在訴訟進(jìn)行中，雙方當(dāng)事人在法官面前，就爭議的事項(xiàng)進(jìn)行自主協(xié)商，互相妥協(xié)或做出讓步，以達(dá)成和解協(xié)議，從而解決糾紛、終結(jié)訴訟程序的一種行為，是訴訟中尊重當(dāng)事人意思自治的重要表現(xiàn)形式。

（二）訴訟和解與法院調(diào)解

訴訟和解與法院調(diào)解，可以說是我國民事訴訟的一對(duì)兄弟，它們有許多相似之處。兩者都是以當(dāng)事人合意解決糾紛為基礎(chǔ)，是當(dāng)事人在民事訴訟中自愿處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的結(jié)果，是民事訴訟處分原則的直接體現(xiàn)；兩者都可以在訴訟的主要階段進(jìn)行，當(dāng)然的調(diào)解不能發(fā)生在執(zhí)行階段；兩者都可以通過某種途徑獲得與判決同一的效力。

雖然和解和調(diào)解僅有一字之差，但實(shí)質(zhì)上卻是相去甚遠(yuǎn)的兩種制度。訴訟和解和訴訟調(diào)解都產(chǎn)生解決糾紛、終結(jié)訴訟的結(jié)果。但二者都存在顯著區(qū)別：

一是主體不同，訴訟調(diào)解有法官的直接參與和主持，訴訟和解只是雙方當(dāng)事人自行協(xié)商。

二是時(shí)間不同，訴訟調(diào)解必須發(fā)生在訴訟過程中，而訴訟和解既可發(fā)生在訴訟過程中，也可以發(fā)生訴訟前（發(fā)生在訴訟前的和解，訴訟的目的只是為獲得法院對(duì)其和解協(xié)議的審查確認(rèn)）。

三是程序不同，訴訟調(diào)解必須依照民訴法規(guī)定的程序進(jìn)行，訴訟和解完全由雙方當(dāng)事人依其自愿進(jìn)行，目前民訴法對(duì)其程序沒有特別的規(guī)定。

四是產(chǎn)生的法律后果不同，訴訟調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，調(diào)解書經(jīng)雙方簽收后而發(fā)生與生效裁判文書同等的法律效力，當(dāng)事人自行達(dá)成的和解協(xié)議，民訴法沒有規(guī)定其效力，現(xiàn)階段只能將其“變種”為訴訟調(diào)解，才能取得法院確認(rèn)的法律效力。

筆者認(rèn)為，訴訟和解與法院調(diào)解最大的差異在于立法理念的不同，立法理念的不同導(dǎo)致在當(dāng)事人合意解決糾紛的過程中訴權(quán)與審判權(quán)的主導(dǎo)地位不同。在我國訴訟實(shí)踐的法院調(diào)解過程中，法院始終處于主導(dǎo)地位，當(dāng)事人似乎只是法院調(diào)解工作的對(duì)象。正是因?yàn)檎{(diào)解過程中法院的“強(qiáng)勢(shì)”與當(dāng)事人的“弱勢(shì)”形成鮮明對(duì)比，才導(dǎo)致實(shí)踐中這么多的強(qiáng)制調(diào)解。而在實(shí)質(zhì)上卻使調(diào)解的規(guī)定流于形式，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減輕當(dāng)事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴(yán)肅性。[3]

訴訟和解立法的立足點(diǎn)在于當(dāng)事人方面，由當(dāng)事人自主、自律、自愿達(dá)成合意從而解決糾紛的角度考慮問題；而法院調(diào)解中，法官勸諭和解、提出和解意見等職權(quán)活動(dòng)無論多么積極都被視為當(dāng)事人合意的外因，當(dāng)事人永遠(yuǎn)是訴訟和解的“配角色”。在訴訟法治化、民主化的今天，在構(gòu)建“和諧社會(huì)”的大背景下，制度的設(shè)計(jì)，更多地考慮當(dāng)事人的意思自治在糾紛解決過程中的積極作用是時(shí)展的要求。筆者主張把關(guān)注的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到訴訟和解上來。

（三）訴訟和解的特征

1.特征

訴訟和解在當(dāng)代中國，引起人們的關(guān)注，既有我國法院調(diào)解的弊漏的原因，也得益于西方歐美訴訟上和解的迅速發(fā)展，而最根本的則是它的內(nèi)在特征彰現(xiàn)出了值得我們應(yīng)用的吸引力。[4]而在制度上，訴訟和解的特征尤為明顯，主要有：

(1)和解協(xié)議由當(dāng)事人自主達(dá)成。訴訟和解的過程就是當(dāng)事人合意解決糾紛的過程，即當(dāng)事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協(xié)商,就解決糾紛的方式和內(nèi)容達(dá)成一致的過程?！昂弦庑浴笔窃V訟和解與訴訟外和解的共同特征?；谶@一特征，在當(dāng)事人協(xié)商過程中，要求法院不得介入。這在制度上就充分尊重當(dāng)事人的合意。

(2)需要雙方當(dāng)事人對(duì)法院進(jìn)行相一致陳述。這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。這一點(diǎn)亦與原告撤訴有所不同。撤訴是單方當(dāng)事人的訴訟行為，僅原告向法院做出撤訴申請(qǐng)即可發(fā)生，而訴訟和解是“聯(lián)合訴訟行為”，必須要有雙方當(dāng)事人向法院進(jìn)行相一致的陳述，并進(jìn)行以和解方式終結(jié)訴訟的意思表示方可達(dá)成。這更好的輝映自愿的原則，可以杜絕以判壓調(diào)，“和稀泥”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

(3)和解協(xié)議發(fā)生效力前，須由法院進(jìn)行審查。由于經(jīng)法院認(rèn)可的和解協(xié)議將具有替代判決的效力，因此，在此之前由法院對(duì)其合法性進(jìn)行審查成為必要。但此處的“合法性”并非嚴(yán)格的實(shí)體合法性，而是只要不違反相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)為其合法。這一點(diǎn)是由訴訟和解過程的“合意性”決定的，也是和解合法性必須。

(4)經(jīng)法院確認(rèn)的和解協(xié)議具有與判決相同的效力，當(dāng)事人不得以協(xié)議內(nèi)容有瑕疵而主張其無效或可撤銷。之所以這樣，是因?yàn)楹徒鈪f(xié)議一經(jīng)法院確認(rèn)，即具備了法院“決定”的形式，法院“決定”代表著國家強(qiáng)制力“決定”，故應(yīng)嚴(yán)格維護(hù)其效力。在某種程度上，也使當(dāng)事人對(duì)和解事項(xiàng)更確信。

這些特征使訴訟和解具有了糾紛解決與法律創(chuàng)制的功能。就糾紛解決功能而言，訴訟和解被記載在法庭審理的筆錄中，或經(jīng)由法院做成合意判決，就產(chǎn)生與確定判決相同的效力，即終結(jié)訴訟，對(duì)具有給付義務(wù)的和解產(chǎn)生執(zhí)行力；就法律創(chuàng)制功能而言，在缺乏法律依據(jù)的訴訟案件中，通過當(dāng)事人的合意也能解決糾紛，調(diào)整當(dāng)事人之間的利害關(guān)系。在法律沒有充分確立的領(lǐng)域，依靠通過和解解決的累積，成為創(chuàng)造新法和權(quán)利的契機(jī)。

2.制度構(gòu)成的價(jià)值

由于有上面的特征，訴訟和解在運(yùn)用過程中還有判決或是調(diào)解無法比擬的優(yōu)勢(shì)：

（1）外在工具性價(jià)值

訴訟和解可以使糾紛得到早期解決，降低當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用；與判決相比解決的內(nèi)容更富于彈性，能夠使糾紛得到具體、妥當(dāng)、根本的解決；有助于當(dāng)事人之間感情的融合和關(guān)系的修復(fù)；使和解容易履行；能夠減輕法院的負(fù)擔(dān)等。

（2）內(nèi)在制度性價(jià)值

除了外在價(jià)值，和解制度在它的內(nèi)在價(jià)值上也有它的優(yōu)勢(shì)：訴訟和解制度中雙方當(dāng)事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達(dá)成協(xié)議，從而終止訴訟的制度，它體現(xiàn)了當(dāng)事人獨(dú)立解決糾紛的價(jià)值取向。無論我們將其定性為私法行為和訴訟行為，還是兼具私法行為和訴訟行為的性質(zhì)，訴訟和解所體現(xiàn)的精神卻是不會(huì)改變的，它體現(xiàn)了私法自治精神和處分原則。民事訴訟中處分權(quán)原則是私法自治精神在訴訟領(lǐng)域內(nèi)的延伸和發(fā)展。因此，訴訟和解制度最終彰顯了私法自治的精神。

（3）社會(huì)構(gòu)建性價(jià)值

在我國的傳統(tǒng)文化中倡導(dǎo)“以和為貴”，一般的民眾在心理上還是執(zhí)守“家和萬事興”、“和氣生財(cái)”等理念，在面對(duì)如何解決糾紛上更傾向于“私了”，而這在實(shí)踐中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而歸于灰燼，增加訴累。訴訟和解作為訴訟中有法律效力的一種糾紛解決方式，有利與發(fā)揮制度的優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)社會(huì)信用制度的建立。

總的來說，訴訟和解更人性化，有明顯的優(yōu)越性，體現(xiàn)在：迅速、徹底的解決糾紛；節(jié)約訴訟成本；利于構(gòu)建和諧誠信的社會(huì)。它不僅保障了公民的話語自由，使對(duì)話雙方在主體上地位平等、交往自由；而且在對(duì)話的程序性原則上，可以提高訴訟交往行為的可預(yù)見性。

二、訴訟和解的性質(zhì)

關(guān)于訴訟和解的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為：是在某種意義上的一個(gè)民事契約，當(dāng)事人之間的和解協(xié)議，實(shí)質(zhì)上就是確定一個(gè)契約來解決當(dāng)事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達(dá)成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。也有學(xué)者把它比較法院調(diào)解，認(rèn)為“訴訟和解不過是合意的程度更徹底而已”。[5]

對(duì)訴訟和解的性質(zhì)，在學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)主要有以下三種，筆者欲對(duì)此作全面分析：

1.私法行為說

該說認(rèn)為訴訟上的和解是“當(dāng)事人在法院面前締結(jié)的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。其訴訟終了的效果，是由于訴訟標(biāo)的消滅或者伴隨著當(dāng)事人的撤訴來說明的。”從該學(xué)說出發(fā)，訴訟和解的無效或撤銷的問題，均依照私法上的規(guī)定來解釋。從而認(rèn)為私法行為的瑕疵，當(dāng)然對(duì)終結(jié)訴訟的效果有影響。這一學(xué)說雖然看到了訴訟和解的契約性，但是對(duì)于和私法和解沒有什么區(qū)別的訴訟和解為什么能夠終結(jié)訴訟以及產(chǎn)生與終局判決同一的效力，難以作理論上的解釋。

2.訴訟行為說

認(rèn)為訴訟和解是“完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認(rèn)的替代解決的訴訟法上的協(xié)議?！盵6]因此，“它應(yīng)具有與法院判決相同的既判力和執(zhí)行力。”按照該學(xué)說的觀點(diǎn)，私法上和解的無效或撤銷原因的存在，對(duì)訴訟上和解的效果不產(chǎn)生影響。眾所周知，訴訟和解畢竟是雙方當(dāng)事人為結(jié)束實(shí)體爭議而達(dá)成的合意，必然會(huì)產(chǎn)生實(shí)體上的效果，所以，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到訴訟和解的私法行為的性質(zhì)。

3.兩種性質(zhì)說

該說認(rèn)為訴訟和解兼有民訴法上和解和訴訟行為的兩種性質(zhì)和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質(zhì)說。后者最為有力，該說認(rèn)為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內(nèi)容上是民法上的和解，二者具有依存關(guān)系；如果和解契約無效或可撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。

訴訟是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場(chǎng)”，前兩種學(xué)說從實(shí)體法或訴訟法各自單一的立場(chǎng)看待訴訟和解的性質(zhì)都是不足以取信的。兩性質(zhì)說現(xiàn)在已經(jīng)是德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的通說，也被判例所采用。筆者認(rèn)為，對(duì)于訴訟和解的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)采用單一行為兩種性質(zhì)說。如果當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么該當(dāng)事人行為即屬訴訟行為，該訴訟行為與私法行為的區(qū)分徑渭分明。例如，當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行。但是，有些當(dāng)事人行為的法律要件或法律效果，不僅規(guī)定于訴訟法，而且也規(guī)定于實(shí)體法。例如行為，是訴訟行為，發(fā)生訴訟法上訴訟系屬的法律效果，但民法也規(guī)定有中斷訴訟時(shí)效的效力。于此情形，應(yīng)當(dāng)依照何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？依照德國學(xué)者所倡導(dǎo)的主要效果說，法律行為所產(chǎn)生的法律效果，其主要效果如果發(fā)生實(shí)體法上的法律效果，那么，此項(xiàng)法律行為應(yīng)歸類為民法上的私法行為；若主要效果是發(fā)生訴訟法上的法律效果，那么，此項(xiàng)法律行為應(yīng)歸類為訴訟法上的訴訟行為。

我們?cè)倏丛V訟和解。訴訟和解的主要法律效果是同時(shí)兼有實(shí)體法及訴訟法的法律效果，屬于一個(gè)法律行為兼有兩種法律性質(zhì)的情形。從終止實(shí)體法上的權(quán)利爭執(zhí)的角度看，訴訟和解有私法行為的性質(zhì);從終結(jié)系屬的訴訟關(guān)系的角度看，又有訴訟行為的性質(zhì)。因此，在適用法律時(shí)，必須實(shí)體法與訴訟法兩者同時(shí)兼用。若有訴訟法上的無效原因存在，訴訟和解固然無效;有實(shí)體法上的無效原因時(shí)，訴訟和解亦為無效。所以，不論是學(xué)理、實(shí)踐還是判例，一種行為兩種性質(zhì)說要比其他學(xué)說更可取。

三、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀

（一）我國訴訟和解制度的概況

當(dāng)前，在我國的法院調(diào)解、訴訟和解與審判這三種民事訴訟糾紛解決方式中，作為獨(dú)立的制度存在的是審判和法院調(diào)解，當(dāng)事人和解并不具備獨(dú)立的制度特征。而在實(shí)踐中呈現(xiàn)的是這樣一種狀態(tài)：

1.在審判實(shí)務(wù)中被壓抑

在審判實(shí)踐中，“當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認(rèn)，并不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。”一般是當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴從而終結(jié)訴訟程序，在實(shí)體上，和解協(xié)議則重新確立了當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，并要求當(dāng)事人按照和解協(xié)議全面履行。但和解協(xié)議能否得到履行，完全取決于負(fù)有義務(wù)當(dāng)事人。若一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人只能重新。這樣可能造成有些案件多次撤訴，既助長了違反和解協(xié)議方的不誠信風(fēng)氣，又增加了法院的訴累。這明顯違背了訴訟程序的公正性和高效性，脆弱的訴訟和解制度無法帶給當(dāng)事人糾紛已經(jīng)解決應(yīng)有的安全感和穩(wěn)定感。

在和解的確認(rèn)上，制作民事調(diào)解書來確認(rèn)和解協(xié)議的效力，也是審判實(shí)務(wù)中常常采取的做法。有些案件在立案后，當(dāng)事人自行達(dá)成了和解協(xié)議，但還是要通過法院的開庭程序或調(diào)解程序來形成民事調(diào)解書。盡管是當(dāng)事人自行達(dá)成的，但訴訟中還要制作一些調(diào)解筆錄或庭審筆錄，最后以達(dá)成調(diào)解協(xié)議書的形式來反映當(dāng)事人的和解協(xié)議。常常會(huì)造成一種明明是當(dāng)事人意思表示一致的和解，卻要變成法院調(diào)解的不正?，F(xiàn)象，這種形式與實(shí)質(zhì)的不一致，在一定程度上壓抑了訴訟和解制度的發(fā)展。

另外一點(diǎn)就是：訴訟中當(dāng)事人的自行和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。和解協(xié)議原本應(yīng)當(dāng)是解決糾紛的協(xié)議，但實(shí)際上只能是關(guān)于當(dāng)事人實(shí)施某種訴訟行為的協(xié)議。例如關(guān)于和解協(xié)議中規(guī)定的原告撤訴的條款，需通過原告實(shí)施撤訴的行為來終結(jié)訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟仍須繼續(xù)進(jìn)行。原告通常只有在對(duì)方即時(shí)履行義務(wù)的情況下，才以撤訴的方式終結(jié)訴訟，這樣才不會(huì)有和解協(xié)議不履行而不得不再次的風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議不能即時(shí)履行義務(wù)（如達(dá)成還款計(jì)劃等情況），為了避免對(duì)方不履行和解協(xié)議而再次的風(fēng)險(xiǎn)，法院或當(dāng)事人一方（通常是原告）往往要求將和解協(xié)議的內(nèi)容制作成調(diào)解書，以調(diào)解方式結(jié)案?！爱?dāng)事人之間關(guān)于訴訟和解實(shí)際上被法院調(diào)解制度所取代，而難以發(fā)揮作用?！?/p>

江平先生一針見血地指出：我國的民事審判方式成為了“調(diào)解型”的審判方式。[7]特別是長期以來，盡管在民事訴訟法中也重視和強(qiáng)調(diào)調(diào)解的自愿原則，但法院調(diào)解中違背當(dāng)事人意愿的強(qiáng)制調(diào)解現(xiàn)象依然存在。致使和解的規(guī)定流于形式，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減輕當(dāng)事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴(yán)肅性。在審判實(shí)踐中統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以說明這點(diǎn)：從1993年到2002年這10年間，在人民法院審結(jié)的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比重呈每年下降的趨勢(shì)，現(xiàn)在已經(jīng)下降到30%左右；二審的調(diào)解比重也是如此。

可以說，在我國，訴訟和解在審判實(shí)務(wù)中處于一種被壓抑的狀態(tài)，功能也被其他訴訟制度所替代。

2.在司法實(shí)踐中不受法院歡迎

由于訴訟和解在我國的審判實(shí)踐中不是一種結(jié)案方式，而法院的判決率、調(diào)解率、撤訴率、上訴率等數(shù)據(jù)直接影響法院之間的評(píng)比及法官業(yè)績的考評(píng)，造成法院人為地將一些訴訟和解結(jié)案的案件統(tǒng)計(jì)到調(diào)解或撤訴案件中去。[8]從歷年關(guān)于人民法院民商事案件結(jié)案方式的統(tǒng)計(jì)數(shù)字中可經(jīng)看出，訴訟和解的結(jié)案數(shù)并沒有反映，訴訟和解的案件只有通過撤訴或調(diào)解的方式結(jié)案。而在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)調(diào)解率的環(huán)境中，絕大多數(shù)訴訟和解的案件又必然會(huì)被法院采用調(diào)解的方式結(jié)案。

此外，由于訴訟和解案件的當(dāng)事人可能選擇撤訴而終結(jié)訴訟，導(dǎo)致這部分案件的訴訟費(fèi)用一半要退回，直接影響到了法院的經(jīng)濟(jì)利益。有的基層法院在年底考核承辦人案件數(shù)量時(shí)，撤訴案件是兩件計(jì)算一件或三件計(jì)算兩件，與法官的任務(wù)掛鉤，而辦案數(shù)量直接涉及法官的個(gè)人獎(jiǎng)金，牽涉到法官的個(gè)人利益。因此，訴訟和解在司法實(shí)踐中也不受法院及法官們的歡迎和倡導(dǎo)。

（二）在我國發(fā)展不足的根源探究

在我國，訴訟和解存在被壓抑、不受法院歡迎這些發(fā)展不足，既有法律條文簡陋方面的原因，更主要的是在我國的民事訴訟價(jià)值觀對(duì)上述問題的產(chǎn)生亦存在不足。在諸多不足之處，筆者認(rèn)為主要包括以下幾方面原因：

1．傳統(tǒng)訴訟觀念的影響

雖然關(guān)于法院調(diào)解的立法一再修改，但法院審判權(quán)運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)卻未發(fā)生太大的變化，這其中訴訟文化觀念是深層次的原因，它不會(huì)因訴訟制度的改造而自動(dòng)消失，相反卻在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)通過對(duì)人們思維方式的潛在影響制約人們的行為。

2．體制的原因

受長期強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式影響，法官是訴訟的主導(dǎo)者，在訴訟進(jìn)程的各方面行使主導(dǎo)性權(quán)力，而當(dāng)事人對(duì)行為自主選擇的余地則很小，這種權(quán)力與權(quán)利的失衡狀態(tài)使得法院更輕易將自己的意志強(qiáng)加給當(dāng)事人，從這個(gè)意義上講，強(qiáng)制調(diào)解不僅沒有值得驚訝之處反倒是現(xiàn)行體制下的一種必然。

3．人的原因

現(xiàn)代民事訴訟的高度專業(yè)化、復(fù)雜化要求法官具有綜合能力，既要能夠在職業(yè)行為、道德框架內(nèi)運(yùn)用法律知識(shí)解決特定問題，又要能夠根據(jù)社會(huì)的多樣性和靈活性處理突發(fā)事件。[9]按此標(biāo)準(zhǔn)審視我國的法官隊(duì)伍，整體上還有一定差距，加上我國公民的法律意識(shí)薄弱，法律觀念陳舊，都成為現(xiàn)行諸多制度推行不盡人的關(guān)鍵。

另外，也與我國傳統(tǒng)民訴法采用強(qiáng)烈的國家職權(quán)主義干預(yù)原則有很大的關(guān)系，因?yàn)樵谖覈鴤鹘y(tǒng)的超職權(quán)主義訴訟模式下，更為強(qiáng)調(diào)法院的訴訟指揮權(quán)和依職權(quán)處理當(dāng)事人訴訟事務(wù)的主動(dòng)性，當(dāng)事人的處分權(quán)未能得到充分、有效的發(fā)揮，從而導(dǎo)致“漠視當(dāng)事人在實(shí)體和訴訟權(quán)利上的意思自治是其必然結(jié)果。”[10]

四、關(guān)于我國訴訟和解制度的完善

面對(duì)我國訴訟制度發(fā)展中法院調(diào)解制度“風(fēng)光不再”、訴訟和解被壓抑替代的現(xiàn)狀，我國的學(xué)者們對(duì)此進(jìn)行了深入的探討，剖析了我國訴訟制度存在的問題，有的還研究外國訴訟和解制度的興起，提出了許多極有見地的改革完善方案。在對(duì)待訴訟和解的態(tài)度上主要有漸進(jìn)改革論、否定取代論和替代論三種理論。

其中替代論是比較有代表性的。該理論中的主要觀點(diǎn)就是以訴訟上和解取代法院調(diào)解，“以合意解決爭訟的本質(zhì)是當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成和解而不是法院的調(diào)解活動(dòng)”。[11]這也是許多學(xué)者大量考量了西方和解制度的興起，對(duì)我國訴訟調(diào)解制度做過相當(dāng)?shù)钠饰龊螅ゴ秩【岢龅?，?dāng)然也在某種形式上是順應(yīng)世界訴訟和解發(fā)展的大勢(shì)，從而興盛我國的訴訟和解制度，構(gòu)建和諧社會(huì)。如學(xué)者章武生主張：應(yīng)將調(diào)解程序作為訴訟的前置程序，進(jìn)入訴訟程序后就不允許再調(diào)解，而以訴訟中的和解取而代之。

筆者也贊成用訴訟和解來替代法院調(diào)解，使訴訟和解成為我國民事訴訟體制中一項(xiàng)重要的制度。因?yàn)榉ㄔ赫{(diào)解與訴訟和解都是訴訟中當(dāng)事人合意解決糾紛的制度，但是調(diào)解作為審判權(quán)運(yùn)作的方式造成了與判決之間的緊張關(guān)系，過于強(qiáng)調(diào)法官的職權(quán)性而損害了當(dāng)事人的自主性，其極大的靈活性和非程序性則嚴(yán)重地影響了民事訴訟程序正義的基本價(jià)值。和解則將糾紛解決的主導(dǎo)權(quán)歸還給當(dāng)事人，體現(xiàn)了當(dāng)事人程序主體的地位；和解作為當(dāng)事人自主協(xié)商的結(jié)果不再是審判權(quán)運(yùn)作的方式，調(diào)解與判決之間的不和諧狀態(tài)得以消除；訴訟和解奉行與審判相同的原理，既讓當(dāng)事人獲得了充分的程序保障，也使和解活動(dòng)可能對(duì)訴訟程序造成的危害降至最低，從而體現(xiàn)了程序公正。但當(dāng)下不宜完全廢棄法院調(diào)解，而適合在訴訟和解發(fā)展過程中來逐漸的替代法院調(diào)解，尤其在在觀念和制度設(shè)計(jì)上。正如靳建麗教授指出的，“在德國和日本民事訴訟的專門術(shù)語中只有‘和解’一詞，‘調(diào)解’則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應(yīng)然的意識(shí)上強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人主導(dǎo)的和解，而非法官主導(dǎo)的調(diào)解?！盵12]

而且，訴訟和解與法院調(diào)解的共通之處是前者取代后者的制度基礎(chǔ)。正因?yàn)閮烧咧g有很多共同點(diǎn)的存在，才使訴訟和解替代法院調(diào)解成為可能，既可以發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)，又不因改革幅度過大而引起太大的震蕩。如果現(xiàn)在按照有些學(xué)者的主張完全廢除了法院調(diào)解制度，又沒有相應(yīng)的制度填補(bǔ)其留下的空白，后果是不堪設(shè)想的。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，從上個(gè)世紀(jì)90年代開始的民事審判方式改革已經(jīng)在很大程度上重塑了我們的民事訴訟模式。在大多數(shù)高院、中院和較發(fā)達(dá)地區(qū)的基層法院，過去那種超職權(quán)主義的訴訟模式已經(jīng)不占主導(dǎo)地位;取而代之的是較之以前更為民主、更具親和力的審判方式。新的審判方式為訴訟和解制度的發(fā)展提供了廣闊的空間，也只有訴訟和解制度才能和新的審判方式協(xié)調(diào)發(fā)展。